Una curiosa applicazione dell’art. 462.3 cc (anzi della corrispondente norma del cc 1865, art. 764.2, dato che si trattava di testametno del 1864!) praticata da Cass. sez. II, 31/10/2026 n. 28.197, rel. Giannaccari.
Le considerazioni sono riferite al cc previgente ma sono utili anche oggi, data l quasi idendità del dettato normativo.
<<1.1.Nel regime successorio vigente al momento dell’apertura della successione, l’art.724 c.c. del 1865 prevedeva che la capacità di succedere spettasse solo a coloro oggetti già nati o, quantomeno concepiti al momento dell’apertura della successione; i non concepiti potevano ricevere solo per testamento, purché a tale data figli immediati di una persona vivente (art. 764 c.c.).
L’attuale art. 462 c.c., comma 3, contiene disposizioni di analogo contenuto (ma non richiede il requisito della nascita vitale), contemplando – al pari del codice del 1865 – tassative ipotesi di incapacità giuridica assoluta.
Il nascituro non concepito al momento dell’apertura della successione può essere destinatario di disposizioni testamentarie purché figlio di una persona vivente al tempo della morte del testatore.
L’istituzione ereditaria del non concepito è disciplinato come una istituzione sotto condizione sospensiva (Cass. n.2646/1972); fino a quando è incerto se il chiamato verrà o meno ad esistenza, la delazione rimane sospesa nel senso che l’attribuzione dei diritti ereditari è subordinata alla venuta ad esistenza del beneficiario, quale condizione legale di efficacia.
Ulteriore requisito perché il concepturo possa essere destinatario di attribuzioni testamentarie è che si tratti di una “determinata” persona vivente al tempo della morte del testatore.
1.2. Secondo autorevole dottrina, l’art.462, comma 3 c.c. è norma eccezionale, nel senso che i concepturi sono capaci di ricevere per testamento solo qualora si tratti di figli di una determinata persona vivente al momento della morte del testatore con la conseguenza che non potrà essere istituito erede il figlio – non ancora concepito- di persona che non sia inequivocabilmente determinata.
Da tali previsioni conseguiva (e consegue tuttora, anche nella disciplina vigente) la radicale inefficacia di un’eventuale disposizione testamentaria a favore dell’incapace e l’impossibilità di questi di succedere per legge anche in caso di avveramento della condizione risolutiva apposta alla prima chiamata, poiché, in tal caso, l’ulteriore chiamato è considerato erede fino dal momento dell’apertura della successione, dovendo, già a tale data, possedere la capacità di succedere (Cass. n.28221/2023).
1.3.Le norme sull’incapacità mirano ad impedire che il testatore possa incondizionatamente e senza limitazioni di tempo imporre vincoli alla destinazione e alla circolazione dei beni, in contrasto con esigenze di ordine pubblico.
L’esigenza di non creare per testamento vincoli sui beni perpetui è stata chiaramente affermata in Cass. n.23616/2023, con la quale è stato stabilito che l’attribuzione patrimoniale testamentaria di un bene con vincolo perpetuo di destinazione imposto dal disponente con clausola modale, è nulla per violazione dell’art.1379 c.c., risultando eccessivamente compromesso il diritto di proprietà dell’onerato, i cui poteri dispositivi sul bene – destinato a circolare, a pena di inadempimento, con il medesimo vincolo – risultano sostanzialmente sterilizzati “sine die”.
Con una coeva pronuncia (Cass. n.28221/2023), è stata dichiarata inefficace la disposizione testamentaria a favore di successibili non identificabili, in quanto essa consentirebbe al testatore di porre, incondizionatamente e senza limitazioni di tempo, un vincolo alla destinazione e alla circolazione dei beni, in contrasto con le esigenze di ordine pubblico.
La vicenda sottostante al precedente N.28221/2023 riguardava una disposizione testamentaria del 3.4.1875 in favore di un Orfanotrofio sottoposta all’onere modale, sotto la guida di un ordine religioso, dell’attività di assistenza alle orfane, con la previsione che, nel caso in cui l’Orfanotrofio fosse stato, per qualsiasi motivo, soppresso o ne fosse stata alterata o cambiata la destinazione, il patrimonio sarebbe stato devoluto, anche in tempo remoto, agli eredi legittimi della testatrice.
Avveratasi la condizione risolutiva – perché presso l’istituto non era più presente alcun appartenente ad un ordine religioso ed il patrimonio era stato destinato a scopi diversi da quelli assistenziali – gli eredi del de cuius avevano chiesto al Tribunale di dichiarare l’appartenenza dei beni inizialmente devoluti all’Orfanotrofio, essendosi realizzate le condizioni contemplate dalle disposizioni di ultima volontà.
La Corte, sulla base della precedente come dell’attuale legislazione, ha ribadito il principio di diritto secondo cui possono ricevere per testamento i figli non ancora concepiti che siano figli immediati di una persona vivente al tempo della morte del testatore.
1.4.Nella medesima posizione si pone la dottrina che, in relazione all’art.462, comma 3, c.c., ha evidenziato la necessità che il de cuius indichi in modo preciso il genitore dei figli nascituri, con riferimento alla qualità, caratteristiche riguardanti la stessa persona del genitore e non emergenti in modo indiretto attraverso altri fatti estranei alla persona medesima. Allorquando il genitore non venga indicato in modo “determinato”, la sua istituzione di erede non entra nei motivi determinanti del lascito perché del tutto indifferente per il de cuius. In definitiva, l’art.724 c.c. [rectius : 764] del Codice previgente e l’art.462, comma 3 c.c. esigono che il nascituro sia identificato a mezzo del genitore e non, invece, che il genitore sia identificato a mezzo del nascituro.
1.5. Nel caso di specie, è incontestato tra le parti ed affermato dalla Corte d’Appello, che l’art. 11 del testamento del Conte Ga. aveva istituito erede l’Orfanotrofio, cui aveva lasciato la sua eredità dopo la morte della moglie, usufruttuaria generale dei beni, disponendo le norme e modalità con le quali esso dovesse essere eretto, amministrato e regolato e con la precisazione che tali disposizioni costituivano causa determinante della sua volontà; in esso testualmente si affermava che ” al pensiero che non fossero osservate anche nella minima parte non l’avrei istituito erede proprietario, così come nel caso ed evento che le medesime norme e modalità non fossero rigorosamente eseguite per qualsiasi motivo sia anche di legge od ingiunzione di Autorità sì laica che ecclesiastica, io intendo e voglio che la stessa mia eredità, o il compendio di beni che formerà la dotazione dell’Orfanotrofio cessi di appartenere a questo e che cessi in pari tempo la sua persona giuridica e che i medesimi beni si devolvano pienamente liberi a tutte le alunne che all’epoca , o al verificarsi di tale caso si troveranno nel Conservatorio e che siano tra loro immediatamente divisi a parti eguali”.
1.6. Risulta dagli atti introduttivi che le attrici non erano nate al momento dell’apertura della successione, sicché difetta la loro capacità a succedere ai sensi dell’art. 734 c.c. del Codice del 1865 e dell’art.462 c.c. del codice vigente.
Le attrici non erano nemmeno figlie di persona vivente che era stata specificamente designata dal testatore in quanto l’istituzione di erede aveva avuto ad oggetto l’Orfanotrofio e, solo in caso di violazione della volontà testamentaria, le alunne che al verificarsi della condizione si trovavano nel Conservatorio>>