Responsabilità dell’amministratore per la scelta di quale debiti pagare (non potendoli pagare tutti) e responsabilità verso i creditori ex art. 2394 cc

Di Cass.  sez. I, 30/07/2025 n. 22.005, rel. Pazzi, segnalo tre punti:

1) scelta di quali debiti pagare:

<<5.1 Merita, innanzitutto, ricordare che il principio dell’insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule) certamente non copre gli illeciti, tributari o meno, trattandosi di regola non invocabile in presenza di una valutazione di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell’iniziativa economica e, dunque, tanto meno in presenza di inequivoche violazioni di legge, come, in particolare, nel caso di violazione di norme tributarie (cfr. Cass. 8069/2024). (…)

5.4 La Corte di merito ha perciò erroneamente ritenuto che il mancato pagamento delle imposte in questione non potesse essere considerato “tout court negligente” sol perché accompagnato dalla richiesta di rateizzazione di interessi e sanzioni, puntualmente corrisposti fino alla cessazione dalla carica.

Al contrario un simile modello di gestione protratto per un quinquennio realizzava, all’esito di un giudizio ex ante, tanto una violazione di legge presidiata anche dal diritto penale, quanto una modalità di autofinanziamento in costante evasione di una specifica categoria di debito, oltre che l’inadempimento a un più generale compito di ricercare altrove e in maniera legittima i mezzi per ricapitalizzare la società, in alternativa alla sua messa in liquidazione; una simile iniziativa economica, protratta nel tempo, non poteva certo essere ricondotta al principio dell’insindacabilità del merito delle scelte di gestione, vuoi perché costituiva una violazione di norme tributarie e, più in generale, degli obblighi per la società di cercare fonti di finanziamento in maniera lecita, vuoi perché costituiva un’opzione comunque imprudente, dato che era caratterizzata dalla mancata adozione di misure di cautela atte a prevenire il danno>>.

[infatti la diligenza cmprende pure l’agire lecitamente].

2) natura della responsabilità ex art. 2394 cc.:

<< 7.1 L’azione di responsabilità regolata dall’art. 2394 cod. civ. ha natura extracontrattuale, è priva di carattere surrogatorio ed è dotata di un autonomo regime giuridico dell’onere della prova e della prescrizione (v. Cass. 13765/2007; nello stesso senso Cass. 24715/2015).

Si tratta, perciò, di un’ipotesi prevista dal legislatore di responsabilità aquiliana prospettabile per la lesione esterna dell’aspettativa di prestazione (come osservato in dottrina), giacché l’amministratore della società debitrice, quale terzo rispetto al rapporto obbligatorio intercorrente fra il creditore e la società stessa, ha pregiudicato l’aspettativa della prestazione in quanto, violando le norme poste a tutela dell’integrità del patrimonio sociale e determinando l’insufficienza delle necessarie risorse patrimoniali, ha impedito l’adempimento volontario da parte della compagine debitrice e la realizzazione della pretesa in via esecutiva.

Questa lesione esterna dell’aspettativa di prestazione viene ad esistenza solo quando il patrimonio sociale sia insufficiente al soddisfacimento dei creditori, perché, diversamente, la condotta dell’amministratore, comunque connotata, non avrebbe alcuna influenza lesiva nei confronti dei soggetti estranei alla compagine (e segnatamente dei suoi creditori)>>.

La questione è annosamente e noiosamente discussa; ma la risposta esatta è quella della natura contrattuale, trattandosi di condotta dovuta verso i creditori, che sono soggetti predeterminati o predeterminabili.

3) elementi della fattispecie costitutiva della responsabilità e ruolo della <<insufficicenza patrimoniale>> nell’art. 2394 :

 << Pertanto, la fattispecie di responsabilità in discorso da un lato presuppone l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti, dall’altro richiede un danno causalmente connesso all’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale, danno che si commisura alla corrispondente riduzione della massa attiva disponibile in favore dei creditori.

L’insufficienza patrimoniale entra così nella fattispecie costitutiva della norma in discorso quale presupposto dell’azione, perché solo nel momento in cui essa si verifica sorge l’interesse dei creditori ad agire nei confronti degli amministratori per il danno subito. Il corrispondente problema applicativo consiste poi nel verificare se la condotta illegittima degli amministratori abbia causalmente provocato un qualsivoglia pregiudizio patrimoniale ai creditori, comprensivo di tutto ciò che vi deriva da un punto di vista causale e che, di fatto, si converte in passivo subito dai medesimi, mentre non è necessario che l’insufficienza patrimoniale sia stata immediatamente conseguente all’inosservanza da parte degli amministratori agli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, dato che la norma non stabilisce affatto che gli stessi rispondano del pregiudizio da loro provocato a condizione che siano ancora in carica o siano appena cessati dalla stessa. In altri termini, una volta accertato il comportamento contra jus dell’amministratore, per violazione dei doveri statutari e/o legali, e la violazione degli obblighi dettati per la conservazione del patrimonio sociale, l’insufficienza patrimoniale costituisce il necessario presupposto dell’azione che è alla base dell’interesse istituzionale dei creditori sociali, mentre il nesso di causalità deve sussistere tra la condotta (contra jus) e il pregiudizio di cui si chiede il ristoro finale.

L’azione di cui all’art. 2394 cod. civ., dunque, non può essere esperita, pur in presenza di violazioni da parte degli amministratori di norme poste a presidio dell’integrità, finché non si arrivi all’alterazione dell’equilibrio fra attivo e passivo; una volta che la stessa divenga esperibile, i danni risarcibili sono quelli che costituiscono una conseguenza, diretta o presunta, della condotta degli amministratori.>>

Commenti alla sentenza da aprte di Alessandro Nigro in Proc. conc. e crisi di impr., 2/2026203 ss e da prte di Danilo Galletti in Le Soc., 2/2026, 183 ss

Diritto del minore alla frequentazione dei nonni (art. 317 bis cc)

Cass. sez. I, Ord. 19/02/2026, n. 3.721, rel. Scalia:

<<Il limite ai rapporti “significativi” con gli ascendenti (art. 317-bis, primo comma, cod. civ.) non è quello, infatti, negativo, del pregiudizio che viene al minore dalla coltivazione di quelle relazioni, ma quello, positivo, dell’interesse del minore ad una crescita piena ed equilibrata, nel carattere funzionale assolto dai rapporti affettivi in cui il diritto degli ascendenti non è assoluto, ma necessariamente declinato secondo l’interesse del minore.

Come si è già detto, il diritto degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni è funzionale all’interesse di questi ultimi e presuppone una relazione positiva, gratificante e soddisfacente per ciascuno di essi, pertanto il giudice non può disporre il mantenimento di tali rapporti dopo aver riscontrato semplicemente l’assenza di alcun pregiudizio per i minori, dovendo invece accertare il preciso vantaggio a loro derivante dalla partecipazione degli ascendenti al progetto educativo e formativo che li riguarda, senza imporre alcuna frequentazione contro la volontà espressa dei nipoti che abbiano compiuto i dodici anni o che comunque risultino capaci di discernimento, individuando piuttosto strumenti di modulazione delle relazioni, in grado di favorire la necessaria spontaneità dei rapporti (Cass., Sez. I, 31 gennaio 2023, n. 2881).

In accoglimento del motivo, la Corte d’Appello di Brescia, nell’esercizio discrezionale dei poteri suoi propri, è chiamata ad una rinnovata motivazione in applicazione del richiamato principio.>>

Meritevolezza, oggetto e causa nei contratti di interest rate swap

Cass. sez. I, 03/02/2026, n. 2.262, rel. Rolfi:

<<3.1.2. Il perno della decisione della Corte territoriale sul primo motivo di impugnazione, infatti, è costituito dall’affermazione per cui “L’assenza di una norma specifica, che preveda, quale oggetto dei contratti swap, l’indicazione del Mark to Market o comunque di scenari probabilistici, non consente, quindi, di affermare alcuna violazione di norme imperative invocate dalla società impugnante e la nullità del Lodo” (pag. 9).

Affermazione, questa, che la Corte ambrosiana motiva con la considerazione per cui tali profili si collocherebbero al di fuori della causa dell’operazione di IRS, in quanto tale operazione deve essere ricondotta ad una componente aleatoria connaturata al derivato, con la conseguenza che un eventuale sbilanciamento delle alee non incide sulla struttura del contratto, la cui causa risulta estranea alle informazioni ricevute, prescindendo dalla conoscenza o meno degli scenari probabilistici, incidenti al più, sui doveri di informazione correlati ad una responsabilità precontrattuale o contrattuale.

3.1.3. – La lettura della disciplina regolante la materia offerta dalla corte territoriale non è condivisibile.

Questa Corte ha avuto modo di pronunciarsi reiteratamente sulla tematica degli IRS, fissando già con Cass., Sez. Un., n. 8770 del 2020 il principio per cui, in tema di IRS, ai fini della validità del contratto, occorre verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, con la conseguenza che tale accordo non si può limitare all’indicazione del mark to market, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti.

La sentenza delle Sezioni Unite n. 8770 del 2020 ha osservato che il contratto di Interest Rate Swap, IRS, è un contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominata “nozionale”, per un dato periodo di tempo, e ne ha conseguentemente individuato gli elementi essenziali (a) nella data di stipulazione del contratto, (b) nel capitale di riferimento (appunto il “nozionale”), che non viene scambiato tra le parti e serve unicamente per il calcolo degli interessi, (c) nella data di inizio, dalla quale cominciano a maturare gli interessi, (d) nella data di scadenza del contratto, (e) nelle date di pagamento, cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi e (f) nei diversi tassi di interesse da applicare al detto capitale (cfr. par. 4.5.).

Hanno aggiunto le Sezioni Unite che l’IRS costituisce “una sorta di scommessa finanziaria differenziale”, aggiungendo che, al fine di valutare “se tali tipi di contratti perseguano interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 cod. civ. e siano muniti di una valida causa in concreto”, occorre “verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. Tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti” (parr. 6.1. e 6.2., ed anche 9.1. e 9.2.) difatti, l’art. 23, quinto comma, T.U.F., nell’escludere espressamente l’applicabilità dell’art. 1933 cod. civ. alle attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18, quinto comma, del medesimo testo unico, “non intende autorizzare sic et simpliciter una scommessa, ma delimitare, con un criterio soggettivo, la causa dello swap, ricollegandola espressamente al settore finanziario” (par. 6.4.).

In tale prospettiva appare “utile considerare gli swap come negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)” (par. 6.7.).

Fin qui il collegio è tenuto all’osservanza di quanto stabilito dalle Sezioni Unite, secondo il precetto fissato dall’ultimo comma dell’art. 374 c.p.c., fermo restando, naturalmente, che alla Corte è certo consentito di sviluppare ulteriormente, precisare e puntualizzare le affermazioni contenute nella pronuncia, tanto più ove si consideri che essa è intervenuta per la prima volta, con una analisi approfondita, su un tema che la giurisprudenza di legittimità aveva all’epoca appena sfiorato.

3.1.4. – La successiva giurisprudenza ha per un verso univocamente ribadito che l’orientamento delle Sezioni Unite non opera nei riguardi dei soli IRS conclusi da pubbliche amministrazioni (Cass. n. 417 del 2025; Cass. n. 21830 del 2021) e che la validità dell’IRS non richiede prestazioni di valore equivalente, considerata la sua natura di “scommessa finanziaria differenziale”, comunque razionale, neppure reagendo sulla validità del contratto la sua convenienza, chiarezza o aleatorietà (Cass., Sez. Un., n. 5657 del 2023, seguita da Cass. n. 28998 del 2023); ma, per altro verso, ragionando del mark to market e degli scenari probabilistici in riferimento ai profili dell’oggetto, della causa e della meritevolezza della pattuizione, nel prestare adesione al dictum della n. 8770, li ha intesi in modo non del tutto omogeneo.

Certo è che mark to market e scenari probabilistici, nell’ottica delle Sezioni Unite, non hanno mera rilevanza soggettiva, e quindi limitata al profilo dell’informazione dell’investitore – come opinato invece da parte della giurisprudenza di merito e della dottrina – ma assumano carattere oggettivo, così da impregnare, comunque, la varietà di operazioni ricondotte sotto la generica etichetta di IRS, contratti caratterizzati da livelli di complessità variabile, da basici ad estremamente articolati, nei quali i coefficienti di alea presentano quindi caratteri parimenti differenziati, varietà – che di qui a breve assumerà rilievo per i fini della decisione – di cui le stesse Sezioni Unite danno atto laddove riferiscono della elencazione, da parte del legislatore, di “molteplici figure” le quali lasciando “all’interprete il compito della reductio ad unum, laddove possibile”.

3.1.5. – Ma, come si diceva, l’inquadramento di mark to market e scenari probabilistici in riferimento ai profili dell’oggetto, della causa e della meritevolezza, non pare, nella giurisprudenza originatasi dal dictum delle Sezioni Unite, essere del tutto univoca. Con riferimento al profilo della “meritevolezza”, è stato chiarito che il contratto di swap non è in sé immeritevole, posto che rientra nell’autonomia negoziale, nel quadro di applicazione del secondo comma dell’art. 1322 cod. civ. e che la relativa valutazione va compiuta ex ante e non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso (Cass. n. 24014 del 2021). Si è poi osservato che la necessità di un’alea misurabile secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi impone che siano esplicitati i costi impliciti, che determinano uno squilibrio iniziale dell’alea, il mark to market e, soprattutto, i cd. “scenari probabilistici” e che “l’omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, e, dunque, nella inconfigurabilità di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto”; è dunque “necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente”, sicché, in definitiva, “l’indicazione del mark to market, compresa l’esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l’aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso od ella prospettazione dei suoi c.d “scenari probabilistici”) l’impossibilità di individuare concretamente (rectius misurare) l’alea oggetto dell’IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell’oggetto” (Cass. n. 21830 del 2021). Viceversa, Cass. n. 32705 del 2022 ha sottolineato la necessità che “gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell’investitore, ai fini della formazione dell’accordo in ordine alla misura dell’alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile”. Ed ancora, si è affermato che la nullità del contratto di swap per mancato accordo sulla misura dell’alea non è virtuale, ma strutturale, in quanto inerente sia al requisito dell’oggetto, sia a quello della causa, e, dunque, a elementi essenziali del contratto (Cass. n. 24654 del 2022, Cass. n. 7368 del 2024, Cass. n. 417 del 2025). È stato, altresì, osservato che la necessità di dare evidenza nel contratto al mark to market e ai costi impliciti non si pone in conflitto con la disciplina euro-unitaria, in particolare con gli artt. 19 dir. 2004/39/CE e 33 dir. 2006/73/CE, evidenziando che anche la Consob, con la comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009, raccomanda espressamente agli intermediari di effettuare la scomposizione delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l’assunzione della posizione nel prodotto illiquido, distinguendo fair value (con separata indicazione per l’eventuale componente derivativa) e costi – anche a manifestazione differita – che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente e di fornire al cliente l’indicazione del valore di smobilizzo dell’investimento nell’istante immediatamente successivo alla transazione, ipotizzando una situazione di invarianza delle condizioni di mercato (cfr. Cass. n. 7368 del 2024 e Cass. n. 147 del 2025). Infine, più recentemente, nel richiamare i principi espressi dalle Sezioni Unite e, in particolare, la necessità che la verifica del giudice di merito sulla liceità dell’IRS si soffermi sull’esistenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisisi, si è affermato che “l’osservazione che il mark to market non è l’oggetto del contratto è in sé corretta, ma non lo è la conseguenza tratta in merito all’irrilevanza, ai fini della validità del contratto, dell’effettivo accordo tra intermediario e investitore, non solo sul mark to market, ma, più in generale, “sulla misura dell’alea”, in modo che sia assicurato il “presupposto dell’utilità sociale”” che rende meritevoli di tutela le (sole) “scommesse razionali” stipulate nel qualificato e regolamentato contesto del “settore finanziario”” (Cass. n. 4076 del 2025).

3.1.6. – Orbene, sembra al Collegio che le evidenziate disomogeneità siano ben spiegabili per la stessa difficoltà di eseguire una millimetrica actio finium regundorum, tra i tre profili menzionati, meritevolezza, oggetto e causa, tra loro in effetti ampiamente intrecciati sembra tuttavia corretto reputare che l’espressione di mark to market e scenari probabilistici si collochi anzitutto e prevalentemente dal versante della meritevolezza.

Ed invero, il quadro giurisprudenziale di cui si è dato conto restituisce una assimilazione dell’IRS alle scommesse legalmente autorizzate, in quanto tale sottratto, ai sensi dell’art. 1935 cod. civ., alla regola della soluti retentio, e ciò indipendentemente dal fatto che lo stesso presenti una funzione di copertura di un rischio o speculativa. Ne discende l’affermazione della natura di contratto aleatorio dell’IRS, in contrasto con l’opposta opinione che, facendo leva sulla distinzione tra alea giuridica e alea normale, ne predica la natura commutativa assumendo che il rischio insito nell’operazione è prettamente economico come tipicamente avviene quando vi è distanza temporale tra il momento di conclusione del contratto e quello della sua esecuzione e, secondo questa S.C., l’IRS deve essere assistito da un’alea razionale, per tale dovendosi intendere l’alea assunta da un contraente in modo consapevole, per essere questi a conoscenza dei relativi tratti caratterizzanti ed essere, dunque, in grado di determinarsi alla conclusione del contratto tenuto conto della misura del rischio, quantunque, com’è ovvio, la razionalità dell’alea non fa necessariamente del contraente un investitore razionale, essendo egli, in quanto consapevole dell’alea che assume, potenzialmente in grado di agire razionalmente, e nel rispetto del principio di autoresponsabilità.

Ora, come si diceva, nella impostazione fatta propria dalle Sezioni Unite, come precisatasi nella successiva giurisprudenza, il parametro della cd. alea razionale sembra assumere rilevanza, essenzialmente, ai fini del giudizio di meritevolezza cui il contratto, in quanto atipico, è soggetto ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, cod. civ. difatti, dicono le Sezioni Unite, “il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità”.

Ebbene, è agevole rammentare che il giudizio di meritevolezza non coincide col giudizio di liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, e deve investire non il contratto in sé, ma il risultato con esso avuto di mira dalle parti, cioè lo scopo pratico o causa concreta che dir si voglia, e che una valutazione di immeritevolezza si impone solo quando il contratto sia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume od all’ordine pubblico (Cass., Sez. Un., n. 5657 del 2023) e cioè la conclusione di un contratto IRS non assistito da un’alea razionale persegue un interesse non meritevole di tutela in quanto si pone in contrasto con l’ordine pubblico economico che non tollera scommesse avente a oggetto uno scambio di flussi, per così dire, “al buio”; solo una volta conclusosi positivamente il giudizio di meritevolezza del contratto e, dunque, ritenuto che lo stesso sia stato stipulato da un investitore messo in condizione di acquisire consapevolezza del rischio insito in tale contratto, si pone il problema di valutarne la validità, in relazione alla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 1325 cod. civ..

3.1.7. – In particolare, quanto alla verifica della sussistenza del requisito di una causa lecita, il riferimento al criterio dell’alea razionale appare largamente fuori centro, atteso che tale criterio, da un lato, risulta essere estraneo alla individuazione degli interessi che il contratto è concretamente diretto a realizzare (cd. scopo pratico del contratto) e, dall’altro, risulta assorbito dalla valutazione di meritevolezza.

Quanto alla causa, perciò, occorre accertare che il singolo contratto possegga una adeguata caratterizzazione, di copertura o speculativa, come richiesto dalla pronuncia delle Sezioni Unite, e, dunque, che vi sia congruenza tra il regolamento negoziale adottato e la finalità perseguita, in relazione alla idoneità della specifica conformazione del contratto ad assolvere la funzione corrispondente agli interessi che le parti intendono realizzare.

Non si tratta di affermare che la meritevolezza dell’operazione IRS può essere fatta dipendere dalla chiarezza o dalla “astrusità” delle sue clausole (Cass., Sez. Un., n. 5657 del 2023); né che la meritevolezza di tutela del contratto vada apprezzata ex post (non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall’investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo Cass. n. 32705 del 2022; Cass. n. 24014 del 2021). Si tratta, invece, di aver ben presente che – secondo un giudizio ex ante basato sulla stessa struttura operativa dell’IRS – l’indeterminatezza del mark to market e dei criteri di sua determinazione, può tradursi in un difetto funzionale originario dell’operazione contrattuale e cioè in un vizio causale.

3.1.8. – Quanto al requisito della determinatezza-determinabilità dell’oggetto, poi, essa prescinde dalla razionalità dell’alea, e va commisurata alla oggettiva funzionalità del contratto, in relazione alle obbligazioni reciproche dei contraenti la nullità di un contratto di IRS per indeterminabilità dell’oggetto può insomma configurarsi solo quando manchino uno o più elementi necessari per l’individuazione del contenuto delle reciproche prestazioni, ma non anche quando difettano (altri) elementi finalizzati a consentire alle parti una più esatta comprensione del rischio assunto.

Detto in altri termini, se il contratto di IRS contiene l’indicazione degli elementi essenziali elencati dalle Sezioni Unite nei termini in precedenza riassunti (nozionale, date, misura degli interessi), l’oggetto del contratto, i.e. le reciproche prestazioni, è sol per questo determinato-determinabile, né diviene indeterminabile perché l'”alea razionale” è costruita su un mark to market e scenari probabilistici campati in aria.

L’assenza dell’alea razionale rende il contratto di IRS immeritevole la sanzione è la nullità, in ciò dovendosi fare applicazione del dictum delle Sezioni Unite.

3.1.9. – Il contratto di IRS deve contenere l’indicazione di mark to market e scenari probabilistici. Ma, soprattutto quanto a questi ultimi, occorre operare qualche puntualizzazione, dal momento che le Sezioni Unite hanno, sì, richiamato la rilevanza degli “scenari probabilistici”, ma non hanno fornito una definizione dei medesimi scenari probabilistici che, d’altronde, non hanno, salvo quanto tra breve si dirà, una base normativa, né corrispondono ad un concetto condiviso generalmente nella scienza giuridica.

In proposito vale anzitutto osservare che mark to market e scenari probabilistici sono, nell’ottica delle Sezioni Unite, avvinti in endiadi l’uno sostanzialmente privo di significanza in assenza dei secondi, ed entrambi concorrenti ad individuare l'”alea razionale” che rende meritevole l’IRS. Difatti, per ripetere l’insegnamento delle Sezioni Unite, “comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea” e, dunque, va accompagnato con la informazione in ordine a tali “scenari probabilistici”, quale dato all’evidenza utile per una migliore comprensione del rischio assunto, non sufficientemente rappresentato dall’indicazione del mark to market, e, dunque, dell’alea razionale. Inoltre, le Sezioni Unite richiedono che l’accordo sulla misura dell’alea, che interessa il mark to market e gli scenari probabilistici, sia calcolata – questo l’aspetto essenziale – “secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi”.

Ora, degli scenari probabilistici non sembra rinvenirsi altra traccia, nella disciplina di settore interna, se non quella contenuta nella raccomandazione Consob n. 9019104 del 2 marzo 2009, laddove si osserva “In particolare, per illustrare il profilo di rischio di strutture complesse, è utile che l’intermediario produca al cliente anche le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologie oggettive (ossia rispettose del principio di neutralità al rischio”. Dopodiché, tuttavia, la nozione non risulta essere stata riprodotta in atti successivi di quella o di altra autorità. Il solo impiego di un concetto prossimo dotato di una sua oggettiva consistenza riconosciuta sembra allora rinvenirsi nell’allegato IV al Regolamento UE n. 1286/2014 (c.d. Regolamento PRIIP, Packaged Retail Investment and Insurance-Based), laddove si discorre di scenari di performance, i quali “sono una stima della performance futura sulla base di prove relative alle variazioni passate del valore di questo investimento e non sono un indicatore esatto”.

Questo appare essere il solo riferimento spendibile. È dunque evidente che gli scenari probabilistici non possono essere intesi come una (ovviamente impossibile) previsione certa del futuro andamento dei tassi, sicché un eventuale inserimento di tale previsione – del tutto teorica, aleatoria e tale da sfiorare l’aruspicina – nel corpo degli IRS risulterebbe inutile, e semmai fuorviante, al pari del pronostico dell’andamento dei tassi di interesse in un qualunque contratto di mutuo a tasso variabile. Al contrario, è da ritenere che l’espressione “scenari probabilistici” utilizzata dalle Sezioni Unite vada intesa nel senso di fare riferimento al novero delle informazioni relative a dati storici (principalmente, rendimento medio e volatilità) utilizzati per la determinazione del mark to market e rivelatori della “qualità” dell’alea e, dunque, della stessa misura dei costi, pur se impliciti. Viene, dunque, in rilievo un significato di “scenario probabilistico” imperniato sull’analisi storica dell’andamento medio del prodotto finanziario, sull’assunto che il futuro si comporterà come il passato, e privo di qualsiasi valutazione in ordine a variabili correttive basate sulle aspettative future variabili che, come si è già detto, scontano un inevitabile difetto di oggettività, essendo il riflesso di valutazioni soggettive e non univoche che non consentono una accurata predizione dei tassi futuri, sicché non costituiscono quei “criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi”

3.1.10. – D’altro canto, l’ambito dei doveri informativi su cui si basa l’alea razionale e, in particolare, quello relativo agli scenari probabilistici, deve essere interpretato in senso funzionale all’esigenza cui gli stessi sono sottesi, ossia di consentire al cliente di valutare compiutamente i rischi dell’operazione, rendendolo consapevole della “misura qualitativa e quantitativa dell’alea”. Ne consegue che il contenuto di tali doveri informativi non è identico per tutti i tipi di contratti IRS, ma varia in funzione del grado complessità del singolo contratto e delle variabilità che ne condizionano l’esecuzione maggiore è la complessità e l’articolazione dello strumento finanziario, maggiori sono le informazioni che devono essere comunicate affinché il contratto sia trasparente e il cliente possa consapevolmente determinarsi.

Così delimitato il problema, sembra potersi concludere che gli “scenari probabilistici” cui le Sezioni Unite di questa Corte hanno fatto riferimento consistono nella individuazione dei fattori che vengono posti in rapporto all’interno della formula matematica che viene a determinare il mark to market, in tal modo trasformando quest’ultimo da mero numero “oracolare” a risultato di un’operazione computazionale oggettiva, che non elide – evidentemente – l’alea dell’operazione IRS ma la rende “razionale”, nel senso indicato.

3.1.11. – Di qui una duplice considerazione.

La prima è che – ove si tenga conto che gli IRS costituiscono operazioni il cui livello di complessità viene a variare a seconda della tipologia di operazione concreta posta in essere – risulta chiaro che la specificità nell’indicazione degli “scenari probabilistici” risulterà direttamente proporzionale alla complessità dello stesso singolo, concreto, IRS, imponendosi l’esigenza che l’oggetto dello stesso sia determinato o determinabile ma non che sia oggetto di un dettaglio che esorbita dal parametro della determinatezza.

Solo per fare un esempio, si è evidenziato che, nel caso di un derivato IRS c.d. plain vanilla – e cioè un derivato che prevede il puro e semplice scambio di flussi finanziari rispettivamente a tasso fisso e a tasso variabile – la determinazione del fair value presenta caratteri di marcata linearità, potendosi applicare un metodo comunemente denominato discounted cash flow method, ovvero un metodo che si basa sull’attualizzazione dei flussi finanziari attesi di scambio – tasso fisso e tasso variabile – e quindi un metodo che, a ben vedere, ben può essere individuato dalla generalità degli operatori senza bisogno di specifiche indicazioni (e si può citare il caso definito da questa Corte con l’ordinanza Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 15192 del 2024, nel quale il giudice di merito aveva osservato che nel contratto non erano indicati “i cd. dati di mercato, ovvero la curva dei fattori di sconto impiegata per l’attualizzazione dei flussi monetari attesi e per il calcolo dei tassi forward, ma che tali dati erano pubblicamente disponibili per mezzo dell’applicativo Bloomberg e che il modello per effettuare la valutazione del mark to market era “standard”, per cui non vi era bisogno di richiamarlo nei contratti”).

Si può, anzi, osservare che, a tali fini, ben può assumere rilevanza la distinzione tra IRS “speculativi” ed IRS “di copertura” (o hedging), dal momento che, in questi ultimi, la struttura base – costituita dal mero scambio di flussi finanziari che nella sostanza vale indirettamente a trasformare un mutuo da tasso variabile a fisso – risulta significativamente semplificata, al punto da rendere l’oggetto agevolmente determinabile, a differenza dei derivati speculativi che si possono affidare ad architetture molto più complesse. Per essere ancor più chiari, in un ipotetico mutuo decennale di un milione di Euro a tasso variabile del 3%, da rimborsarsi in rate semestrali, riguardo al quale il mutuatario abbia stipulato un IRS plain vanilla al tasso, poniamo, del 3,2%, su un nozionale dello stesso importo e con analoghe scadenze, il mutuatario finirà nella sostanza per pagare per l’appunto un tasso fisso del 3,2%, di modo che, in ipotesi di lievitazione del tasso oltre detta soglia, egli guadagnerà sul relativo differenziale (incassando il corrispondente netting), in ipotesi di abbassamento del tasso sotto il 3,2%, egli perderà sul relativo differenziale (esborsando il corrispondente netting) senza incognite apprezzabilmente distinguibili rispetto a chi abbia stipulato il mutuo al tasso variabile fissato in tale ultima misura.

Nei casi di ridotta complessità dell’operazione, quindi, l’indicazione del mark to market e della sua formula di determinazione, non esige una concreta analiticità, potendosi individuare i due fattori sulla base di regole anche diffuse sul mercato finanziario e cioè su criteri ritenuti standard di individuazione del mark to market, al punto che in tal casi ben potrebbe ritenersi non necessaria una specifica indicazione, qualora la stessa sia comunque desumibile dall’architettura della concreta operazione e si basi su modelli diffusi e di largo impego, rammentando sempre che, a venire in rilievo, non sono obblighi informativi, ma l’adeguata perimetrazione dell’oggetto del contratto nella sua componente di “alea razionale”.

È quanto, del resto, da questa Corte già occasionalmente puntualizzato in un precedente nel quale era stata comunque cassata la decisione di merito che aveva ritenuto sufficiente – ai fini dell’affermazione (in quel caso) della liceità della relativa causa – che l’IRS svolgesse funzione di copertura, considerando invece irrilevante la mancata indicazione degli elementi necessari per la determinazione del mark to market e l’impossibilità di verificarne la correttezza, in considerazione dell’indisponibilità delle curve di andamento dei tassi futures sull’Euribor e del documento relativo alle modalità di calcolo adottate dalla Banca per la sua determinazione. In quell’occasione, infatti, questa Corte, pur richiamando i propri principi generali in tema di IRS, ha chiarito che “Corte territoriale avrebbe dovuto invece procedere ad un approfondito esame delle condizioni concordate tra le parti, in modo tale da verificare, se, indipendentemente dalla mancanza dei predetti dati, fosse possibile, sulla base degli elementi essenziali dei contratti, risalire ai criteri adottati per il calcolo del predetto valore” (Cass. n. 32705 del 2022).

Con il citato precedente, pertanto, questa Corte ha già lasciato intendere che, al di là delle indicazioni sacramentali, a rilevare è la possibilità di individuare in ogni caso, sulla scorta dell’architettura dell’operazione, i criteri di determinazione del mark to market, rendendo in tal modo l’alea non indeterminata ma “razionale”, quand’anche tali criteri non siano oggetto di formale enunciazione ma siano comunque desumibili dall’insieme delle previsioni contrattuali, rendendo, in tal modo, l’oggetto del contratto sufficientemente determinato.

Certo, tutto può cambiare in dipendenza del concreto atteggiarsi della pattuizione ad esempio, la presenza di clausole floor e cap fortemente intrusive, unitamente all’incidenza notevole dell’upfront fee, può incidere negativamente sul congegno di protezione dal rischio di interesse. Ma la seconda considerazione è che, anche nell’ipotesi di IRS ad elevata complessità, la specificità delle indicazioni relative alla individuazione dell’oggetto dell’operazione non può in alcun modo condurre all’affermazione della necessità di inserire nelle pattuizioni un coacervo di elementi valutativi probabilistici e matematico-finanziari eccessivamente dettagliato.

Una simile esigenza, del resto ben potrebbe risultare controproducente rispetto all’esigenza di definizione dell’alea razionale, evidente essendo che una eccessiva mole di dati, ben lungi dal consentire il coagularsi di una effettiva “alea razionale” ben potrebbe rendere tale esito più remoto, considerato anche che la parte che conclude l’IRS – ai fini della concreta percezione dell’oggetto dell’operazione – non necessariamente sarebbe in grado di comprendere la mole di informazioni eventualmente fornite e quindi neppure potrebbe operare una ponderazione dell’alea sulla base di tali elementi.

Detto diversamente, poiché a venire in rilievo è la verifica della meritevolezza, si deve comunque ritenere che sia a tal fine sufficiente la indicazione di quegli elementi indispensabili allo scopo, senza che invece occorra la specificazione di una serie di parametri talmente articolati e complessi da risultare ipertrofici ed in fin dei conti controproducenti, salvo, naturalmente, il diverso profilo degli obblighi informativi, ove operante, il quale tuttavia risulta del tutto estraneo alle considerazioni che qui si vengono a svolgere.

Fermo restando, va detto in conclusione, che l’accertamento in ordine alla idoneità delle informazioni comunicate al cliente in ordine alla “misura qualitativa e quantitativa dell’alea” costituiscono accertamento di fatto che, in quanto tali, sono riservate alla valutazione del giudice del merito;

3.1.12. – La decisione della Corte d’Appello di Milano, nell’affermare che, in assenza di norma specifica che preveda quale oggetto del contratto l’indicazione del mark to market o degli scenari probabilistici la mancata determinazione di tali elementi non configura alcun contrasto con norme imperative rilevante ai fini della nullità del contratto derivato, si è evidentemente posta in contrasto con l’orientamento costantemente espresso da questa Corte – a cominciare dalla decisione Cass. Sez. U, Sentenza n. 8770 del 12/05/2020, dalla stessa decisione impugnata richiamata solo di sfuggita – senza peraltro concretamente motivare il proprio apodittico dissenso, se non con il richiamo a precedenti di questa Corte anteriori alla decisione del 2020 e da quest’ultima superati.

La Corte ambrosiana, invece, avrebbe dovuto procedere alla valutazione di validità del Lodo arbitrale innanzi ad essa impugnato alla luce dei suddetti principi, traendone le necessarie conseguenze eventualmente anche in sede di giudizio rescissorio, qualora, in sede di giudizio rescindente, l’impugnazione fosse stata accolta>>.

Quando il sottotetto è di proprietà individuale (del titolare dell’ultimo piano) e quando è di proprietà comune

Cass. sez. 2 , 26 febbraio 2026, n. 4.410, rel. Besso Marcheis:

<<La Corte d’appello ha correttamente richiamato l’orientamento di questa Corte secondo il quale la natura del sottotetto di un edificio è in primo luogo determinata dai titoli e in difetto di questi ultimi può presumersi comune se esso risulti in concreto, per le sue caratteristiche strutturali e funzionali, oggettivamente destinato anche solo potenzialmente all’uso comune o all’esercizio di un servizio di interesse comune; il sottotetto può considerarsi invece pertinenza dell’appartamento sito all’ultimo piano solo quando assolva all’esclusiva funzione di isolare e proteggere dal caldo, dal freddo e dall’umidità e non abbia dimensioni e caratteristiche strutturali tali da consentirne l’utilizzazione come vano autonomo (cfr. in tal senso, ex multis, Cass. n. 9383/2020; cass. n. 10269/2023).

Nel caso in esame – ha osservato il giudice d’appello – nel silenzio dei titoli, nulla rinvenendosi al riguardo nel rogito di acquisto e nel regolamento di Condominio, la qualificazione del solaio va

individuata sulla base delle caratteristiche strutturali e funzionali del vano. Al riguardo la Corte d’appello ha ritenuto che il fatto che il vano sia attualmente privo del piano di calpestio non sia dirimente, in quanto tecnicamente la mancanza può essere ovviata con il consolidamento della soletta, opera che non modifica le caratteristiche strutturali del bene. Ad avviso della Corte d’appello determinanti nel senso della natura condominiale sono l’altezza del vano (altezza che – precisa la Corte – non impedisce in linea di principio la funzione anche di intercapedine, ma è indice di un potenziale diverso utilizzo come emerge dalla circostanza che lo stesso ricorrente si è attivato per ottenere autorizzazione che ne consentisse la trasformazione per uso a fini abitativi), le modalità di accesso al vano attraverso un corridoio del quale non è contestata la natura condominiale e il fatto che il vano non sovrasti solo l’unità immobiliare del ricorrente, ma anche quella di proprietà di un altro condomino. La Corte d’appello. La Corte d’Appello ha fatto pertanto

corretta applicazione dell’orientamento di questa Corte e ha accertato – con accertamento in fatto motivato che ad essa spettava compiere – la potenziale destinazione del solaio in oggetto all’uso comune quale vano autonomo e non mera intercapedine.

La natura calpestabile della soletta – su cui il motivo insiste (v. ricorso pag. 15) – è solo uno degli elementi da valorizzare per ritenere la natura comune (la stessa cass. 233/2016 a pag. 5 la menziona, ma, si badi, in aggiunta ad altri elementi) e quindi non esclude la presenza di altri elementi di fatto ritenuti prevalenti>>

Calcolo della quota di legittima ed esercizio dell’azione a sua tutela

Cass. sez. II,  26/02/2026, n. 4.354, rel. Tedesco, applica regole consolidate sul però sempre ostico tema successorio:

<<Per determinare in concreto il valore delle quote riservate ai legittimari, è necessario procedere ad un calcolo, le cui fasi sono indicate dall’art. 556 c.c.

In primo luogo, si determina il valore dei beni appartenenti al defunto al tempo della morte. Dal valore così calcolato si detrae l’ammontare dei debiti ereditari (se ci sono). Al valore netto del relictum si aggiunge il valore dei beni elargiti con atti di disposizione tra vivi a titolo gratuito. Il risultato delle tre operazioni ora illustrate rappresenta il valore del patrimonio. È poi agevole stabilire – tenendo conto del numero e della qualità dei legittimari – quale sia la porzione indisponibile, o legittima, ad essi riservata, e quale la disponibile. Per determinare la quota spettante a ogni singolo legittimario, è necessario però ancora procedere ad un’ulteriore operazione: occorre imputare alla sua porzione legittima le donazioni ed i legati a lui fatti, salvo che ne sia stato espressamente dispensato [NB artt. 553 e 564]. Il valore dei beni oggetto di liberalità in conto (o di legati in sostituzione di legittima) deve essere imputato alla porzione indisponibile fino a concorrenza delle quote individuali spettanti ai gratificati. In aggiunta a quanto ricevuto a tale titolo, il legittimario ha diritto di conseguire soltanto la differenza tra il valore della quota in astratto riservatagli dalla legge e quelli dei beni a lui donati o legati (purché, si intende, il valore di tale quota sia maggiore di quello di questi beni) (Cass. n. 12919/2012).

In applicazione di tale modo di procedere, la Corte d’Appello, una volta determinata il valore del patrimonio in Euro 423.091,83 (così la sentenza impugnata), avrebbe dovuto di conseguenza stabilire la quota riservata, pari, nell’ipotesi di concorso realizzatosi nel caso in esame (tre figli), a 2/3 del patrimonio: quindi Euro 282.061,22, cui corrispondeva la quota individuale di riserva Euro 94.020,40. A questo punto, la Corte d’Appello avrebbe dovuto detrarre le donazioni ricevute dai tre figli, fino a concorrenza della quota individuale di ciascuno. Posto che i due legittimari B.B. e A.A. avevano ricevuto in donazione beni del valore di superiore alle rispettive quote individuale di riserva (Euro 134.600,00 e Euro 156.275,00 A.A.), il loro diritto di riservatari risultava già soddisfatto con le donazioni. Tale operazione di detrazione si imponeva anche per A.A. con riferimento alla somma di Euro 20.000,00, ricevuta in donazione. In forza di tale detrazione, la quota riservata di A.A. non risultava, come per i fratelli, interamente soddisfatta, ma si riduceva a Euro 74.020,41, che è inferiore a quello del bene relitto attribuitole dalla Corte d’Appello, di Euro 73.200,00, sussistendo quindi una lesione residua di 820,41 [ sic !!!!], da recuperare, in ipotesi, a scapito dei donatari.

Il risultato è diverso da quello proposto dalla ricorrente solo in apparenza, perché nel ricorso la ricorrente aggiunge la somma di Euro 655,45, pari ai 2/3 del debito ereditario da essa pagato per intero, con diritto quindi a ripetere dagli altri due la quota di pertinenza. Tale recupero, in effetti, riguarda la ripartizione pro quota dei debiti ereditari e, a rigore, è estraneo all’operazioni al calcolo della quota di riserva ex art. 556 c.c. Infatti, se si detrae dall’importo proposto dalla ricorrente (1.475,85), la quota del debito (655,45) si ottiene la somma di 820,41, uguale a quello risultante dal calcolo sopra proposto.

3. In base al sistema di calcolo della legittima (art. 556 c.c.), le donazioni contribuiscono, nella stessa proporzione dei beni relitti (al netto dei debiti), a determinarne il valore della quota riservata al legittimario. Quando la legge dice, ad esempio, che all’unico figlio “è riservata la metà del patrimonio” (art. 537, comma 1, c.c.), vuole intendere che il minimum garantito al legittimario è uguale alla metà del valore dei beni relitti più la metà del valore dei beni donati. Tuttavia, una volta compiuta tale operazione di calcolo, l’intero valore della legittima si appunta anzitutto sul relictum, sul quale il legittimario deve prendere anche la parte del valore della stessa legittima calcolata sulle donazioni.

Se i beni relitti sono sufficienti a soddisfare le ragioni del legittimario, il rilievo delle donazioni si sarà esaurito, sul piano esclusivamente contabile, all’interno del procedimento di riunione fittizia. In caso contrario, se cioè il relictum è insufficiente, le donazioni sono riducibili esclusivamente nei limiti di quella insufficienza, abbia o non abbia il defunto ulteriormente disposto delle proprie sostanze mediante testamento.

Ciò si ricava specialmente dall’art. 553 c.c., in base al quale è vietata la riduzione delle donazioni (e dei legati) nella misura in cui i legittimari che la pretendono possono soddisfare il loro diritto sui beni lasciati nella successione, anche se ciò importi la totale esclusione di un erede non riservatario.

È stato rilevato che il termine “riduzione”, usato dalla norma, è inesatto, in quanto tale norma comporterebbe una automatica compressione delle quote stabilite dalle norme sulla successione legittima, che non presuppone l’esercizio dell’azione di riduzione, ma avviene di diritto, attraverso il coordinamento delle norme, dispositive, dettate per la successione legittima, con quelle, cogenti, dettate per i legittimari: il non legittimario non succede nella quota in astratto predisposta, che viene successivamente compressa in rapporto a quanto spetti ancora al legittimario, ma succede subito nella quota che risulterà spettante in concreto. In caso di contestazioni, la sentenza ha sul punto funzione di mero accertamento di un effetto giuridico già prodotto.

Con l’art. 553 c.c. si dà base testuale al principio che l’azione di riduzione contro i destinatari di donazioni o disposizioni testamentarie non è ammessa, nel caso in esame, se non quando – e nella misura in cui – la riduzione di diritto delle quote degli altri eredi legittimi non sia sufficiente per reintegrare la riserva dei legittimari. L’azione di riduzione potrà essere esperita solo per ovviare a quella parte di lesione che sopravviva nonostante il sacrificio totale delle porzioni dei coeredi non legittimari (Cass. n. 17856/2023).

4. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 22325/2017) l’art. 553 c.c. è espressione di un principio generale, applicabile anche al concorso fra legittimari. Infatti “in base all’art. 553 c.c., anche nel caso in cui i successori siano tutti legittimari, il legittimario, essendo chiamato alla successione ab intestato sul relictum in una quota non inferiore alla sua quota di riserva, non ha alcun bisogno, per ottenere quanto riservatogli, di ricorrere all’azione di riduzione delle donazioni ai sensi dell’art 555 c.c., qualora il relictum sia sufficiente a coprire la quota predetta quale risulta dalla riunione fittizia tra relictum e donatum, operazione che, non essendo finalizzata soltanto all’attuazione della riduzione, deve essere compiuta non solo quando si debba procedere a tale azione ma in ogni caso di concorso di legittimari nella successione, per determinare la quota di riserva spettante a ciascuno di essi” (così Cass. n. 1521/1980).

Tale principio comporta che, qualora la devoluzione dell’asse, in ipotesi operata secondo le norme della successione intestata, attribuisca al legittimario un valore inferiore alla quota di riserva, il regolamento della successione intestata subisce automaticamente un adattamento per conformarsi alle norme inderogabili sulla legittima. In questo senso le normi cogenti operano nel senso di limitare, fino ad escluderlo totalmente, il concorso di quei chiamati ab intestato i quali possono attingere solo dalla disponibile. Sono tali per definizione gli estranei e gli stessi legittimari, i quali abbiano già ricevuto, in donazione o per disposizioni testamentaria, un valore pari o superiore alla quota di riserva. Ciò significa che il legittimario che si rivolge contro i donatari con l’azione di riduzione ha già incamerato l’intero relictum o aveva il titolo per farlo (Cass. n. 12317/2019)>>.

Concorso tra annullamento per errore e risoluzione per inadempimento nel caso di vendita di opera d’arte falsa ed in presenza di garanzia di autenticità (con un cenno alla decrrenza della prescrizione dell’azione annullatoria)

Cass. sez. II, 02/01/2026, n. 143, rel. Caponi:

<<L’azione di annullamento della compravendita per errore e quella di risoluzione della compravendita di aliud pro alio hanno presupposti diversi, ma possono concorrere, anche come nel caso attuale ove il venditore abbia specificamente garantito una qualità della cosa determinante del consenso del compratore, cosicché nella situazione data il giudice può essere chiamato ad accertare i presupposti per l’accoglimento dell’una o dell’altra azione.

La soluzione opposta, propugnata dal ricorrente, riflette un pensiero ancorato a un sistema di tutela giurisdizionale dei diritti improntato alla tipicità delle azioni, oggi superato dal principio di atipicità (art. 24 co. 1 Cost.).

In tale contesto spetta all’attore con la propria domanda imbastire il ‘filo diretto’ tra il proprio bisogno di proteggere un interesse giuridicamente rilevante e il rimedio adeguato a ciò (se del caso anche istituendo una scala di priorità tra i rimedi concorrenti, valendosi della tecnica di subordinare l’una domanda all’altra: così, Cass. n. 4245/2024).

Emblematica nel senso qui accolto, in una fattispecie non dissimile dal caso attuale, è Cass. n. 7557/2017. La pronuncia riguarda la vendita di quattro poltrone descritte come poltrone genovesi, di epoca Luigi XVI, rivelatesi poi copie del Novecento.

L’acquirente aveva proposto domanda principale di risoluzione del contratto per inadempimento e subordinata di annullamento del contratto per dolo o errore. Il giudice primo grado aveva dichiarato risolto il contratto per aliud pro alio, imputando al venditore la mancata prova dell’autenticità. La Corte di appello riformò la sentenza e rigettò la domanda di risoluzione, rilevando che l’incertezza sull’autenticità nuoceva all’acquirente e che difettava comunque la colpa del venditore, il quale aveva acquistato i beni presso una casa d’arte ricevendo rassicurazioni da esperti.

La Corte territoriale rigettò anche la subordinata di annullamento per errore, rilevando che l’errore non era riconoscibile dal venditore in buona fede. Con la pronuncia menzionata, la Suprema Corte ha rigettato i motivi del ricorso del compratore sulla risoluzione, ma ha accolto quello sull’annullamento.

Sotto il primo profilo, Cass. 7557/2017 ha rilevato che la mancanza delle qualità promesse integra aliud pro alio e non vizio redibitorio (per cui l’onere di provare l’esatto adempimento grava sul venditore), ma ha anche precisato che l’azione di risoluzione richiede la colpa dell’inadempiente, la quale è esclusa se il venditore dimostra (come in quel caso) che la circostanza non è a lui imputabile. Sotto il secondo profilo, il rigetto della domanda di annullamento è stato cassato con rinvio sulla base del principio per cui, quando l’errore è comune a entrambe le parti, non è necessario il requisito della riconoscibilità ex artt. 1428 e 1431 c.c.

In altri termini, dal precedente in questione si desume con evidenza che la mancanza della qualità promessa può integrare un aliud pro alio, ma non esclude che il compratore la possa far valere con il rimedio dell’annullamento, ove su tale qualità sia altresì caduto un errore essenziale ex art. 1429 co. 2 c.c. e tale rimedio sia il più adeguato, nella situazione data, a proteggere l’interesse del compratore meritevole di tutela (analogamente, cfr. Cass. n. 19509/2012, da pag.9).

Nel caso attuale il compratore ha agito per l’annullamento di una compravendita avente ad oggetto un quadro come di sicura attribuzione a C.C.

Nel momento in cui tale sicurezza sulla paternità dell’opera è venuta meno, si è scoperto un errore essenziale ex art. 1429 n. 2 c.c., in quanto errore caduto su una qualità dell’oggetto della prestazione determinante del consenso. Si è data quindi una causa di annullamento del contratto, come correttamente è stato accertato dalla Corte territoriale. Anche il venditore è caduto nell’errore, cosicché l’errore non deve essere riconoscibile per essere rilevante (come già esposto, ma v. anche Cass. n. 26974/2011 per l’enunciazione del principio che nell’ipotesi di errore bilaterale, cioè comune a entrambe le parti, il contratto è annullabile a prescindere dall’esistenza del requisito della riconoscibilità, poiché in tal caso non è applicabile il principio dell’affidamento, avendo ciascuno dei contraenti dato causa all’invalidità del negozio).

Si evidenzia come la soluzione qui accolta sia perfettamente in linea con l’orientamento già espresso anche da Cass. 985/1998, secondo cui, in tema di vendita di opere d’arte, l’errore di uno o di entrambi i contraenti sull’autenticità dell’opera negoziata e sulla effettiva identità del relativo autore può dar luogo, ai sensi dell’art. 1428 cod. civ., alla caducazione del contratto, perché comporta che questo debba intendersi concluso per effetto di una falsa rappresentazione dell’identità e delle qualità essenziali del relativo oggetto, avuta da una o da entrambe le parti al momento della stipulazione dell’accordo (in una fattispecie in cui si trattava della attribuzione di un’opera a F.F.)>>.

La SC poi regola la decorrenza della prescrizione in caso di errore:

<<Ai sensi dell’art. 1442 co. 2 c.c., il termine di prescrizione quinquennale per l’azione di annullamento per errore decorre dalla scoperta dell’errore stesso. La norma costituisce una deroga all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

Infatti, secondo l’orientamento della Suprema Corte (il quale peraltro, specialmente negli ultimi decenni, ha incontrato critiche sempre più frequenti e incisive in dottrina), la possibilità di esercizio del diritto rilevante ai fini della decorrenza della prescrizione ex art. 2935 c.c. è la possibilità giuridica e non quella di fatto.

In altre parole, il titolare può far valere il diritto (e quindi il termine di prescrizione inizia a decorrere ex art. 2935 c.c.) sol che siano venuti meno gli ‘impedimenti giuridici’, mentre non rileva che il titolare sia impedito nell’esercizio da un ostacolo di fatto, come l’ignoranza da parte sua circa l’esistenza del proprio diritto. L’ignoranza non preclude il decorso della prescrizione, salva l’ipotesi del dolo ex art. 2941 n. 8 c.c. (cfr. Cass. n. 9291/1997, conforme la giurisprudenza successiva; tra le più recenti, Cass. n. 17451/2025).

Viceversa, secondo l’art. 1442 co. 2 c.c. rilevante è proprio tale impedimento di fatto.

Nel campo delle opere d’arte vendute come attribuite a un certo autore, esso è rimosso solo nel momento in cui l’acquirente acquisisce consapevolezza della non autenticità o (come nel caso attuale) della mancanza di certezza nell’attribuzione dell’opera, sulla base di elementi oggettivi quali il parere di esperti qualificati. La tesi del ricorrente, volta a far decorrere il termine dal momento della conclusione del contratto o da quello in cui l’errore sarebbe stato genericamente verificabile, contrasta non solo con il dato legislativo testuale ma anche con l’esigenza di tutela dell’acquirente caduto in errore; pertanto, non si pone neppure questione di violazione di alcuno dei principi costituzionali evocati dal ricorrente.>>

Responsabilità precontrattuale o (post)contrattuale per insufficiente informazione circa i rischi dell’investimento sottostante ad un contratto di assicuirazione sulla vita?

Cass. sez. III  31/12/2025, n. 34927, con la consueta brevità e chiarezza del rel. Rossetti:

<<6.2. La violazione delle regole di condotta che disciplinano l’attività propedeutica alla formazione del contratto, quando abbia per effetto di indurre l’altra parte alla stipula d’un contratto che avrebbe altrimenti rifiutato, può dar vita a responsabilità precontrattuale, che ha per effetto il risarcimento del danno, ma non la risoluzione (salva l’annullabilità per vizio del consenso, che nel presente giudizio non risulta essere stata mai richiesta).
6.3. La violazione dei patti contrattuali, così come degli obblighi scaturenti dal contratto per volontà della legge, può dar vita a responsabilità contrattuale, che può avere per effetto tanto la condanna all’adempimento, quanto la domanda di risoluzione per inadempimento.
6.4. Delle due, pertanto, l’una:
-) se vi è stato inadempimento di doveri che precedono la stipula del contratto, ma quell’ inadempimento non ha avuto per effetto anche la violazione di obblighi contrattuali, chi è venuto meno a quei doveri resta esposto alla domanda di risarcimento del danno causato alla controparte, ma non alla domanda di risoluzione contrattuale;
-) se vi è stato inadempimento soltanto di obblighi scaturenti dal contratto, il contraente fedele potrà domandare la risoluzione del contratto, ma non invocare la responsabilità precontrattuale della controparte.
La sentenza (costitutiva) di risoluzione del contratto per inadempimento ha dunque presupposti ed effetti differenti dalla sentenza (di condanna) che accerti una responsabilità precontrattuale.
6.5. Nel caso di specie la Corte d’Appello ha ritenuto che la Hansard tenne una condotta contra legem per avere predisposto documenti contrattuali privi di ” informazioni esaurienti ed appropriate”. Una condotta, dunque cronologicamente precedente la stipula del contratto.
La violazione degli obblighi informativi precontrattuali, secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite di questa Corte, è fonte di responsabilità precontrattuale ed ha per effetto di l’obbligo di risarcire il danno ( Cass. Sez. Un. 19/12/2007, n. 26724 ; nello stesso senso Cass. Sez. 1, 23/05/2017, n. 12937 ; Cass. Sez. 3, 31/05/2021, n. 15099).
La violazione di quegli obblighi può assumere natura contrattuale e può giustificare la risoluzione di un contratto di investimento soltanto quando provenga dall’ intermediario (non è questo il nostro caso) e abbia riguardato i rischi di una singola operazione di investimento, eseguita dall’ intermediario in
esecuzione del contratto quadro, circostanza non prospettata dalle parti e non ravvisata dalla Corte d’Appello (così, da ultimo, con ampia motivazione, Cass. Sez. 1, 26/05/2025, n. 14019)>>

Il testamento pubblico del beneficiario di amministrazione di sostegno è nullo se effettuato alla presenza dell’amministratore stesso, nonostante espressa previsione (rectius, obbligo) in tae senso posta dal Giudice Tutelare

Sorprendente dictum in Cass. sez. 2 n. 2648 de06.02.2026, rel. Picaro, in una fattispecie interessante di interazione tra la disciplina del testamento pubblico e quella della AdS; fattispecie poi veramente particolare, in cui l’AdS era stato non solo autorizzato dal G Tut a presenziare alla dichiarazione della volontà testamentaria al Notaio, ma anche “obbligato” in tale senso.

Il Notaio così ha proceduto. Ma per la SC la presenza di terzi non è ammessa, sicchè il testamento è nullo.

I passaggi più interessanti:

<<data la natura personalissima del testamento, il giudice tutelare non ha il potere di stabilire (né all’atto di disporre l’amministrazione né successivamente) forme intermedie di capacità a testare filtrate dall’assistenza dell’amministratore, il quale a tale atto deve restare estraneo. In altri termini, l’amministrato o è o non è capace di testare da solo. Nel primo caso egli deve testare senza alcuna assistenza, se non quella che lo stesso pubblico ufficiale deve prestare nello svolgere il proprio ministero in conformità alle prescrizioni di legge dettate per la tipologia dell’atto; nel secondo è il testamento stesso a dover essere escluso, a nulla rilevando l’ausilio, in qualunque forma dato, ad opera dell’amministratore di sostegno. Tertium non datur e, di riflesso, il giudice tutelare non ha il potere di stabilire altrimenti>>. Giusto.

<<Detto provvedimento, pertanto, non era idoneo né ad escludere la capacità di testare di (che del resto lo stesso notaio ha dichiarato di avere personalmente verificato come sussistente), né ad imporre o a consentire al notaio di far assistere all’atto l’amministratore di sostegno. [giusto]
La condotta del notaio pertanto, ha violato sia l’art. 603 c.c., per la presenza all’atto di persona – l’amministratrice di sostegno – interessata all’atto in quanto destinataria della disposizione mortis causa, sia l’art. 54 del R.D. 10.9.1914 n. 1326, che non permette di intervenire ad un atto rogato dal notaio a soggetti che non possano obbligarsi in nome proprio, o dei propri rappresentati, proprio per garantire la libera formazione della volontà negoziale. [Sbagliato: le norme citate nulla dicono sulla legittimitò o meno della presenza di terzi]>>

A cascata poi diviene allora errato applicare l’art. 28 l. not. che dispone sanzione quando il notaio roga atti espressamente probiti dalla legge. Negli artt citati infatti non si legge alcuna probizione di ricevimento dell’atto in presenza di terzi ; e deresto è troppo difficile desumerlo in via interpetativa.

In caso di permanenza nella casa familiare del coniuige , divenuto titolare di diritto di abitazione, e dei figli, non ricorre il possesso con accettazione tacita dell’eredità nè in capo al primo nè in capo ai secondi

interessante e probabilmente innovativo insegnamento in Cass.  sez. II 23/01/2026 n. 1.551, rel. Tedesco, che così conclude:

“Insomma si vuole dire che, in materia, non sono configurabili soluzioni diversificate infatti, se si esclude – come in effetti si deve escludere – che la permanenza del coniuge nella casa familiare integri la nozione di possesso ai sensi dell’art. 485 c.c., quantunque il coniuge sia chiamato pro quota anche nella nuda proprietà della casa, non è qualificabile come possesso, pena l’incoerenza e la sostanziale ingiustizia della soluzione, neanche la permanenza dei figli conviventi, chiamati in concorso all’eredità e rimasti a vivere con il genitore superstite sotto lo sesso tetto dopo l’apertura della successione. Invero, la permanenza dei figli in quella casa, la quale prima della morte trovava la sua giustificazione nella relazione familiare con i genitori, continua a trovare la sua giustificazione in quel medesimo rapporto anche dopo l’apertura della successione, proseguito con il solo genitore titolare del diritto. Del resto, i figli chiamati in concorso con il coniuge, in qualità di chiamati, non avrebbero nessun titolo per essere ammessi al godimento della cosa, che compete in via esclusiva al coniuge (cfr. Cass. n. 12042/2020)”.

L’accoglimento defintivo della domanda di revocatoria determnaa effetti restitutori a partire dalla proposizione della domanda stessa

Cass. sez. I, 22/11/2025 n. 30.759, rel. Dongiacomo sull’oggetto (anche se , nel caso, trattavasi di revocatoria fallimentare):

<<La sentenza di revoca ex art. 67 L.Fall., peraltro, una volta passata in giudicato, retroagisce, a taluni effetti, in forza del “principio che il ritardo della decisione rispetto all’atto introduttivo non può giovare alla parte soccombente e nuocere alla parte vittoriosa”, al momento della domanda, come ai fini del decorso dei frutti sul conseguente debito restitutorio (cfr., in tal senso, Cass. n. 11097 del 2004, in motiv.; Cass. n. 887 del 2006, in motiv.; Cass. SU n. 437 del 2000, in motiv.; Cass. SU n. 5443 del 1996, in motiv.; più di recente, Cass. n. 12850 del 2018; Cass. n. 12736 del 2011; Cass. n. 27084 del 2011; in precedenza, Cass. n. 5843 del 2001; Cass. n. 690 del 1998; Cass. n. 8703 del 1998; Cass. n. 3155 del 1997; Cass. n. 2468 del 1994).

2.7. Tale conclusione vale, oltre che per gli interessi (che maturano sulla somma da restituire), anche per i frutti che provengono dal bene oggetto dell’atto revocato, siano essi, come prevede l’art. 820 c.c., naturali o civili.

2.8. Gli effetti restitutori che conseguono all’accoglimento della domanda di revoca (come quelli che riguardano i frutti civili prodotti medio tempore dall’immobile oggetto del contratto revocato) risalgono, dunque, al momento della domanda giudiziale (Cass. n. 1001 del 1987; Cass. n. 2909 del 2000; Cass. SU n. 437 del 2000; più di recente, Cass. n. 31652 del 2024).

2.9. In caso di revoca dell’atto traslativo di un bene fruttifero, il terzo acquirente deve, pertanto, restituire alla massa attiva del fallimento non solo il bene a suo tempo acquistato dal debitore poi fallito ma anche, con decorrenza dalla domanda di revoca, i frutti ritratti dallo stesso (cfr. Cass. n. 5495 del 2022, in motiv., la quale, dopo aver ribadito che l’accipiens, rimasto soccombente rispetto alla domanda ex art. 67 L.Fall. svolta nei suoi confronti, ha “l’obbligo di restituzione del bene fuoriuscito dal patrimonio del fallito per effetto dell’atto dichiarato inefficace (bene costituito, nella specie, dagli immobili oggetto delle compravendite revocate)”, ha ritenuto che questi ha anche l’obbligazione accessoria “di rimborso dei frutti indebitamente percepiti”, nel senso che, “indipendentemente dalla buona o mala fede”, “ha anche l’obbligo di restituzione dei frutti civili costituenti il corrispettivo del godimento della cosa”; conf., Cass. n. 2909 del 2000, per cui “in virtù della natura costitutiva dell’azione, intesa richiamare nella massa i beni da assoggettare alla garanzia patrimoniale del fallito, i frutti civili del bene, oggetto della revocatoria fallimentare, vanno restituiti a decorrere dalla domanda”; Cass. n. 1001 del 1987).>>