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Costiuisce comunicazione al pubblico predisporre in appartamenti-vacanze televisioni con antenna interna per fruizione di opere protette?

Dicono di si le sempre interessanti Conclusioni dell’avvocato generale Szpunar  del 22.04.2024, C-135/2023 (ne dà notizia Eleonora Rosati su IPKat).

Si tratta di breve summa sul sempre poco chiaro problema.

Per l’AG va data la stessa risposta data dalla CG nel notissimo prececedente SGAE del 2006 (C-306/2005), relativa a camere di albergo, ed invece risposta opposta a quella data nel recente caso Stim e SAMI del 2020 (C‑753/18), relativo a apparecchiature in auto per noleggio.

La differenza tra quest’ultimo e quello de quo sta nel fatto che qui l’infrastruttura è realzzata dal convenuto, mentre nel primo le comapgnie di noleggio auto se la trovano già montata nelle auto acquistate (però potrebbero disabilitarla: che sia economicamente non conveniente è irrilevante)

<<40. È vero che, nella situazione oggetto del procedimento principale, il gestore di un condominio non effettua una trasmissione del segnale televisivo verso tali appartamenti, in quanto ciascun appartamento è dotato di un’«autonoma» attrezzatura fisica che permette la ricezione di tale segnale. L’atto del gestore, tuttavia, non si limita a fornire ai conduttori unicamente un apparecchio televisivo e un’antenna interna, che essi potrebbero utilizzare in qualsivoglia modo. Dotando gli appartamenti di apparecchi televisivi muniti di antenne interne regolate in modo da permettere la ricezione del segnale della trasmissione televisiva terrestre disponibile nella zona di copertura nella quale è situato il suo immobile, il gestore permette ai conduttori di usufruire di trasmissioni televisive ben definite, all’interno degli appartamenti locati e durante il periodo di locazione. (…)

42. A mio avviso è dunque possibile ritenere che, installando negli appartamenti destinati a locazione apparecchi televisivi muniti di antenne interne, il gestore di un condominio realizzi, con piena cognizione delle conseguenze del proprio comportamento, un «atto di comunicazione» consistente nel dare ai conduttori accesso a opere protette contenute nelle trasmissioni televisive che è possibile ricevere in detti appartamenti mediante tali apparecchi, in maniera sostanzialmente identica alla situazione delle camere d’albergo dotate di apparecchi televisivi collegati a un’antenna centrale>>.

E poi:_

<< 53. Non avendo alcuna influenza sull’installazione degli impianti radio a bordo degli autoveicoli, le società di noleggio di simili veicoli non agiscono neppure a scopo di lucro, contrariamente al gestore di un condominio destinato a locazione che vi installa apparecchi televisivi (49). Orbene, il carattere lucrativo dell’intervento dell’utente interessato, pur non essendo, di per sé, decisivo ai fini dell’esistenza di un atto di comunicazione, può essere indicativo della natura intenzionale di tale intervento. (…)

56. Orbene, se l’elemento decisivo nel procedimento principale è l’intervento intenzionale dell’utente allo scopo di dare ai propri clienti l’accesso a trasmissioni televisive, in forza del principio di neutralità tecnologica, dovrebbe essere irrilevante che tale accesso sia fornito loro mediante un’antenna centrale o più antenne interne (54).

57. Pertanto, il fatto che il gestore di un condominio dia ai conduttori l’accesso a trasmissioni televisive mediante apparecchi televisivi muniti di antenne interne installati in tali appartamenti dev’essere considerato un atto di comunicazione di opere protette contenute in dette trasmissioni. Occorre inoltre verificare se e, eventualmente, a quali condizioni tale comunicazione sia rivolta a un pubblico nuovo, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte in materia>>.

Mi parrevbbe condibisibile.

Piouttosto sarebbe ora di abnalzizare il concetto di “pubblico tenuto inconsidrazine dal titolare deri diritti quando autorizzo per la prima voklta la diffusione dell’opera”: è tutto da dismtrare l’orjentamento segjuito dalla CG per cui esso comrense gli impienti fruiti da residenti ma non da ospiuti di albergo o case vacanze o simili.

Vedremo se la CG le seguirà (probabile).

L’eccezione di copia privata ex art. 5.2.a) dir. 29/2001 non si applica alla infrastruttura predisposta per il download con la tecnica del data deduplication (anche se il fornitore non effettua una comunicazione al pubblico)

C. giust. 13.07.2023, C-426/21, Ocilion c. SevenOne+1, affrotna l’ennesimo caso di rpedispisizione di infrasrtutrua perchè l’uitente poi da solo acceda a conteuti on line protetti.

Quyi la particolarità è luso della tecnica della data deduplicatin (la copia fatta dal  primo utente è consewrvata anche per eventuali altri sucecssivi)

Ma l’uso privato è difficilmente riscontarbile anche se è poi il singolo privato ad attivare il download:

<<45   A tale proposito, la tecnica di deduplica di cui trattasi nel procedimento principale conduce alla realizzazione di una copia che, lungi dall’essere a disposizione esclusiva del primo utente, è destinata ad essere accessibile, tramite il sistema offerto dal prestatore, ad un numero indeterminato di utenti finali, a loro volta clienti degli operatori di rete ai quali detto prestatore mette tale tecnica a disposizione.

46 In tali circostanze, è giocoforza constatare, fatte salve le verifiche che spetta al giudice del rinvio effettuare, che un servizio come quello offerto dalla Ocilion, che consente l’accesso a una riproduzione di un’opera protetta a un numero indeterminato di beneficiari a fini commerciali, non rientra nell’eccezione detta per «copia privata» di cui all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29>>.

Ciò non toglie però cjhe non ricora comunicazione al puibblico per il fornitore della infrasttura (ad alberghi o ad oepratori di rete):

<<61  nel caso di specie, come menzionato al punto 12 della presente sentenza, dalla decisione di rinvio risulta che la Ocilion fornisce agli operatori di rete, nell’ambito della sua soluzione on premise, l’hardware e i software necessari, nonché un’assistenza tecnica per garantirne la manutenzione.

62 Orbene, come rilevato dall’Avvocato generale ai paragrafi da 68 a 70 delle sue conclusioni, in assenza di qualsiasi collegamento tra il fornitore dell’hardware e dei software necessari e gli utenti finali, un servizio come quello di cui trattasi nel procedimento principale non può essere considerato un atto di comunicazione, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, realizzato dalla Ocilion.

63 Infatti, da un lato, un prestatore come la Ocilion non fornisce agli utenti finali l’accesso a un’opera protetta. È vero che esso fornisce agli operatori di rete l’hardware e i software necessari a tale riguardo, ma sono solo questi ultimi a consentire agli utenti finali l’accesso alle opere protette.

64 Dall’altro lato, poiché sono tali operatori di rete che forniscono agli utenti finali l’accesso a opere protette, conformemente alle modalità previamente definite tra loro, il prestatore che fornisce l’hardware e i software necessari agli operatori di rete per dare accesso a tali opere non svolge un «ruolo imprescindibile», ai sensi della giurisprudenza derivante dalla sentenza citata al punto 59 della presente sentenza, cosicché non si può ritenere che esso abbia realizzato un atto di comunicazione ai sensi della direttiva 2001/29. Infatti, sebbene l’utilizzo di tale hardware nonché dei software, nell’ambito della soluzione on premise, appaia necessario affinché gli utenti finali possano guardare in differita le trasmissioni televisive, dalle indicazioni contenute nel fascicolo sottoposto alla Corte non risulta che il prestatore che fornisce tale hardware nonché tali software intervenga per dare agli utenti finali accesso a tali opere protette.

65 In tale contesto, la circostanza che un tale prestatore sappia eventualmente che il suo servizio può essere utilizzato per accedere a contenuti di trasmissioni protetti senza il consenso dei loro autori non può di per sé essere sufficiente per ritenere che egli realizzi un atto di comunicazione, ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2001/29.

66 Del resto, dalla decisione di rinvio non risulta che l’assistenza tecnica offerta dalla Ocilion vada oltre la manutenzione e l’adeguamento dell’hardware e dei software necessari forniti e consenta a tale prestatore di influenzare la scelta dei programmi televisivi che l’utente finale può guardare in differita>>.

L’embedding sul proprio sito di fotografia altrui, legittimamente presente su altro sito, non è comunicazione al pubblico

l’appello del 9° Circuito afferma quanto sopra (No. 22-15293 del 17 luglio 2023, Hunley e Brauer c. Instagram ; notizia e link da Tyler Ochoa in Eric Goldman blog).

Due fotografi avevano postato loro foto su Instagram e se le vedono poi riprrodotte tramite incorporazione (embedding) da Time e da Buzzfeed.

Agiscono solo verso Instagram per secondary liability (contributory e/o vicarious), non verso le due testate giornalsitiche.

Risposta in 1 e 2 grado: nessuna responsabilità perchè manca la violazione primaria. Infatti l’embedding non è violazione , la quale richiede una riproduzione nella forma di fissazione sul server (c.d. server test).

Precisazioni tecniche:

<<embedding is different from merely providing a hyperlink. Hyperlinking gives the URL address where external content is located directly to a user. To access that content, the user must click on the URL to open the linked website in its entirety. By contrast, embedding provides instructions to the browser, and the browser automatically retrieves and shows the content from the host website in the format specified by the embedding website. Embedding therefore allows users to see the content itself—not merely the address—on the embedding website without navigating away from the site. Courts have generally held that hyperlinking does not constitute direct infringement. See, e.g., Online Pol’y Grp. v. Diebold, Inc., 337 F. Supp. 2d 1195, 1202 n.12 (N.D. Cal. 2004) (“[H]yperlinking per se does not constitute direct infringement because there is no copying, [but] in some instances there may be a tenable claim of contributory infringement or vicarious liability.”); MyPlayCity, Inc. v. Conduit Ltd., 2012 WL 1107648, at *12 (S.D.N.Y. Mar. 20, 2012) (collecting cases), adhered to on reconsideration, 2012 WL 2929392 (S.D.N.Y. July 18, 2012).
From the user’s perspective, embedding is entirely passive: the embedding website directs the user’s own browser to the Instagram account and the Instagram content appears as part of the embedding website’s content. The embedding website appears to the user to have included the copyrighted material in its content. In reality, the embedding website has directed the reader’s browser to retrieve the public Instagram account and juxtapose it on the embedding website. Showing the Instagram content is almost instantaneous>>.

Server test, p. 18:

<<We interpreted the Copyright Act’s fixation requirement and found that an image is “fixed in a tangible medium of expression” when it is “embodied (i.e., stored) in a computer’s server, (or hard disk, or other storage device).” Id. at 1160 (citing MAI Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511, 517–18 (9th Cir. 1993)). Applying that interpretation, we concluded that a “computer owner shows a copy ‘by means of a . . . device or process’ when the owner uses the computer to fill the computer screen with the photographic image stored on that computer.” Id. (quoting 17 U.S.C. § 101. And “a person displays a photographic image by using a computer to fill a computer screen with a copy of the photographic image fixed in the computer’s memory.” Id. This requirement that a copy be “fixed in the computer’s memory” has come to be known as the “Server Test.” See id. at 1159 (“The district court referred to this test as the ‘server test.’”) (quoting Perfect 10 v. Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828, 838–39 (C.D. Cal. 2006)); Free Speech Sys., LLC v. Menzel, 390 F. Supp. 3d 1162, 1171 (N.D. Cal. 2019).>>ù

Sua applicazione al caso, p. 34:

<<Having rejected Hunley’s legal and policy challenges to Perfect 10, we now apply the Server Test to the facts of this case.
By posting photographs to her public Instagram profile, Hunley stored a copy of those images on Instagram’s servers. By displaying Hunley’s images, Instagram did not directly infringe Hunley’s exclusive display right because Instagram had a nonexclusive sublicense to display these photos.
To assert secondary liability claims against Instagram, Hunley must make the threshold showing “that there has been direct infringement by third parties.” Oracle Am., Inc., 971 F.3d at 1050. Time and BuzzFeed wrote the HTML instructions that caused browsers to show Hunley and Brauer’s photographs on Time and BuzzFeed websites. However, under Perfect 10 these instructions did not constitute “display [of] a copy.” See Perfect 10, 508 F.3d at 1160–61. Rather, Instagram displayed a copy of the copyrighted works Hunley posted on its platform, and the web browser formatted and displayed the images alongside additional content from Time and BuzzFeed. Because BuzzFeed and Time embedded—but did not store—the underlying copyrighted photographs, they are not guilty of direct infringement. See Perfect 10, 508 F.3d at 1160–61. Without direct infringement, Hunley cannot prevail on any theory of secondary liability. See Giganews, 847 F.3d at 671. As a result, Instagram is not secondarily liable (under any theory) for the resulting display. The district court did not err in dismissing this case on the basis of the Server Test>>.

Nemmeno il profilo della percezione dell’utente fa cambiare opinione ai giudici di appello, pp. 30-31.

IN UE è importante a questo proposito il caso VG Bild-Kunst / Stiftung Preußischer Kulturbesitz, causa C-392/19 con sentenza C.G. 9 marzo 2021 e spt. conclusioni AG Szpunar 10.09.2020 (nella cui Introduzione v. spiegazioni tecniche in linguaggio meritoriamente accessibile), giunto a conclusioni opposte.

Resta che il contenuto esterno, pur entrando nel sito web incorporante automaticamente, viene ivi pur sempre “riprodotto”: quindi la violazione di quest’ultimo diritto dovrebbe esserci

A chi offre al pubblico pacchetti TV via satellite basta l’autorizzazione dell’autore nel paese di immissione (non serve quella del paese di destinazione)

Questione tutto sommato facile quella decisa da Corte Giust. 25.05.2023, C-290/21, AKM c. Canal+, alla luce del tenore letterale dell’art. 1.2.b) : “La comunicazione al pubblico via satellite si configura unicamente nello Stato membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra” (da noi: art. 16 bis.1.b) l. aut.).

La collecting austriaca invece riteneva che dovesse pagare pure in Austria nonoistante l’imissione provenisse da altri Stati.

questione pregiudiziale posta:

<<Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 93/83 debba essere interpretato nel senso che, qualora un offerente di pacchetti satellitari sia obbligato ad ottenere, per l’atto di comunicazione al pubblico via satellite al quale partecipa, l’autorizzazione dei titolari dei diritti d’autore e dei diritti connessi di cui trattasi, tale autorizzazione deve essere ottenuta, al pari di quella concessa all’organismo di radiodiffusione di cui trattasi, unicamente nello Stato membro in cui i segnali portatori di programmi sono immessi nella sequenza di comunicazione diretta al satellite>>, § 20.

Risposta:

<<l’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 93/83 deve essere interpretato nel senso che, qualora un offerente di pacchetti satellitari sia obbligato ad ottenere, per l’atto di comunicazione al pubblico via satellite al quale partecipa, l’autorizzazione dei titolari dei diritti d’autore e dei diritti connessi di cui trattasi, tale autorizzazione deve essere ottenuta, al pari di quella concessa all’organismo di radiodiffusione di cui trattasi, unicamente nello Stato membro in cui i segnali portatori di programmi sono immessi nella sequenza di comunicazione diretta al satellite.>>

Comunuicazione al pubblico di musiche su aerei e treni: pronuncia (scontata) della Corte di Giustizia

Le questioni pregiudiziali decise da C.G. 20.04.2023, cause riunite C-775/21 e C-826/21, Blue Air Aviation SA c. UCMR-ADA etc.  :

nella prima causa (su aerei):

«1)      Se le disposizioni di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29/CE (…) debbano essere interpretate nel senso che la diffusione, all’interno di un aereo commerciale occupato da passeggeri, di un’opera musicale o di un frammento di opera musicale all’atto del decollo, dell’atterraggio o in un qualsiasi momento del volo, mediante il sistema generale di sonorizzazione dell’aereo, costituisce una comunicazione al pubblico ai sensi di detto articolo, in particolare (seppur non esclusivamente) sotto il profilo del criterio dello scopo di lucro della comunicazione.

In caso di risposta affermativa alla prima questione:

2)      Se l’esistenza a bordo dell’aereo di un sistema di sonorizzazione imposto dalla normativa in materia di sicurezza del traffico aereo costituisca una base sufficiente per trarre una presunzione relativa di comunicazione al pubblico di opere musicali a bordo di tale aereo.

In caso di risposta negativa a tale questione:

3)      Se l’esistenza a bordo dell’aereo di un sistema di sonorizzazione imposto dalla normativa in materia di sicurezza del traffico aereo e di un software che consente la comunicazione di fonogrammi (contenenti opere musicali protette) mediante detto impianto costituisca una base sufficiente per trarre una presunzione relativa di comunicazione al pubblico di opere musicali a bordo di tale aereo».

Nella seconda causa (su treni):

«1)      Se un vettore ferroviario che utilizza vagoni ferroviari in cui sono installati sistemi di sonorizzazione destinati alla comunicazione di informazioni ai passeggeri realizzi in tal modo una comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2001/29/CE (…).

2)      Se l’articolo 3 della direttiva 2001/29/CE (…) osti a una normativa nazionale che stabilisce una presunzione semplice di comunicazione al pubblico basata sull’esistenza di sistemi di sonorizzazione, qualora questi ultimi siano imposti da altre disposizioni di legge che disciplinano l’attività del vettore».

La risposta non è difficile:

<< 1)   L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, deve essere interpretato nel senso che costituisce una comunicazione al pubblico, ai sensi di tale disposizione, la diffusione in un mezzo di trasporto passeggeri di un’opera musicale come sottofondo.

2)      L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 e l’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 2006/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale, devono essere interpretati nel senso che non costituisce una comunicazione al pubblico, ai sensi di tali disposizioni, l’installazione, a bordo di un mezzo di trasporto, di un impianto di sonorizzazione e, se del caso, di un software che consente la diffusione di musica di sottofondo.

3)      L’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 2006/115 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come interpretata dai giudici nazionali, che stabilisce una presunzione semplice di comunicazione al pubblico di opere musicali fondata sulla presenza di sistemi di sonorizzazione nei mezzi di trasporto>>.

L’unica questione un pò interessante è quella decisa sub 3, relativa alla presunzione di comnicazione al pubblico: la risposta della CG è esatta.

Piattaforma streaming che permette diffusione di opere protette tramite oscuramento indirizzi IP (VPN) praticato dagli utenti: è responsabile?

Interessante questione discussa dall’avvocato generale Szpunar in causa C-423/21 nelle sue Conclusioni 20.10.2022 ,  Grand Production d.o.o. contro GO4YU GmbH  – DH, –  GO4YU d.o.o  -MTEL Austria GmbH .

Questione pregiudiziale 1:

<<«Se la nozione di «comunicazione al pubblico» di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva [2001/29], debba essere interpretata nel senso che la realizza un gestore diretto (nel caso di specie non stabilito nell’Unione) di una piattaforma di streaming, il quale:

–        decide autonomamente in ordine al contenuto e all’oscuramento delle trasmissioni televisive dallo stesso diffuse, eseguendolo dal punto di vista tecnico;

–        dispone in esclusiva dei diritti di amministratore per la piattaforma di streaming;

–        è in grado di incidere sulla determinazione dei programmi televisivi che possono essere ricevuti dall’utente finale tramite il servizio, ma non sul contenuto dei programmi;

–        e rappresenta l’unico punto di controllo per stabilire quali programmi e contenuti possano essere visti in quale momento e in quali territori,

qualora al riguardo, nello specifico,

–        all’utente venga fornito l’accesso non solo ai contenuti della trasmissione alla cui fruizione online i rispettivi titolari dei diritti abbiano acconsentito, ma anche a contenuti protetti rispetto ai quali non sussista un’analoga dichiarazione, e

–        il gestore diretto della piattaforma di streaming sia a conoscenza del fatto che il proprio servizio consente anche la ricezione di contenuti protetti della trasmissione senza il consenso dei titolari dei diritti, dato che i clienti finali utilizzano servizi VPN, i quali simulano la presenza dell’indirizzo IP e del dispositivo del cliente finale in territori per i quali sussiste un consenso del titolare dei diritti, o (5)

–        la ricezione di contenuti protetti della trasmissione era effettivamente possibile per diverse settimane tramite la piattaforma di streaming senza il consenso dei titolari dei diritti anche non avvalendosi di tunnel VPN.>>

Questione pregiudiziale 2:

<< In caso di risposta affermativa alla prima questione:

Se la nozione di «comunicazione al pubblico» di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29/CE debba essere interpretata nel senso che essa si realizza anche ad opera di terzi (nel caso di specie, con sede nell’Unione) collegati con il gestore di una piattaforma descritto nella prima questione sul piano contrattuale e/o del diritto delle società, i quali, pur non esercitando alcuna influenza sugli oscuramenti o sui programmi e contenuti delle trasmissioni diffuse tramite la piattaforma di streaming,

–        promuovono la piattaforma di streaming del gestore e i suoi servizi e/o

–        sottoscrivono con i clienti abbonamenti di prova a cessazione automatica decorsi 15 giorni, e/o

–        forniscono supporto ai clienti della piattaforma di streaming a titolo di assistenza clienti, e/o

–        offrono sulla loro pagina Internet abbonamenti a titolo oneroso per la piattaforma di streaming del gestore diretto e quindi operano quali controparti contrattuali dei clienti e destinatari dei pagamenti, per cui detti abbonamenti a pagamento vengono predisposti in maniera tale che venga fatto un esplicito riferimento all’indisponibilità di certi programmi solo nel caso in cui un cliente, all’atto della conclusione del contratto, dichiari espressamente la sua intenzione di vedere tali programmi, mentre, in assenza di pertinenti indicazioni o di specifica richiesta da parte del cliente, quest’ultimo non ne viene informato in anticipo.>>

In breve il riassunto dell’AG:  19  Nella presente causa il giudice del rinvio ha sottoposto alla Corte tre questioni pregiudiziali. La prima di esse riguarda la portata della responsabilità del gestore di una piattaforma di streaming (6) per la comunicazione al pubblico, su tale piattaforma, di contenuti protetti dal diritto d’autore, senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti. La seconda questione verte su un’eventuale responsabilità dei soggetti che collegati a tale gestore. Infine, la terza questione concerne la portata della competenza dei giudici degli Stati membri in materia di violazioni del diritto d’autore. Passo ad analizzare le suddette questioni nell’ordine in cui sono state poste.

La risposta alla questione 1 è negativa, sempre che la piattaforma rimanga passiva e cioè non faciliti in qualche modo l’elusine via VPN da parte degli utenti:

<42  L’elemento specifico della causa in esame è l’assenza di terzi che mettano a disposizione degli utenti i programmi prodotti dalla società Grand Production in violazione del blocco geografico dell’accesso applicato dalla società GO4YU Beograd. Ad eludere tale blocco sono gli stessi utenti, che ottengono l’accesso ai programmi in parola senza l’intermediazione di nessun soggetto (20).

42.      Non mi sembra, tuttavia, che questo sia un motivo sufficiente per ritenere la società GO4YU Beograd responsabile di tale situazione. La società Grand Production ha probabilmente ragione nell’affermare che la società GO4YU Beograd sia a conoscenza del fatto che il suo blocco geografico dell’accesso viene aggirato tramite il servizio VPN. Tuttavia anche la società Grand Production è a conoscenza di tale fatto. L’elusione di diversi tipi di misure di protezione da parte degli utenti costituisce un rischio inerente alla distribuzione in forma digitale, soprattutto in Internet, di opere protette dal diritto d’autore. La società Grand Production, consentendo alla società GO4YU Beograd di comunicare al pubblico i suoi programmi su una piattaforma di streaming in un determinato territorio, ha dovuto tener conto del fatto che un certo numero di utenti poteva ottenere l’accesso ad esse al di fuori di tale territorio.

43.      Ciò non implica, tuttavia, che la società GO4YU Beograd sia responsabile per la comunicazione al pubblico di tali programmi ai suddetti utenti. Conformemente alla logica della succitata giurisprudenza della Corte, la prevista cerchia di persone a cui è rivolta una comunicazione al pubblico viene determinata dall’intenzione del soggetto che effettua tale comunicazione, la quale è desunta dalle misure tecnologiche di protezione applicate.

44.      La situazione sarebbe diversa solo qualora la società GO4YU Beograd applicasse intenzionalmente un blocco geografico dell’accesso inefficace al fine di consentire effettivamente alle persone che si trovano al di fuori del territorio nel quale essa è autorizzata a comunicare al pubblico i programmi prodotti dalla società Grand Production di accedere ai programmi in questione, in modo facilitato rispetto alle possibilità oggettivamente esistenti su Internet, in particolare rispetto ai servizi VPN generalmente disponibili. In quel caso, si dovrebbe ritenere che la società GO4YU Beograd, con piena cognizione delle loro conseguenze, adotti misure finalizzate a garantire ai suoi clienti l’accesso all’opera protetta, in una situazione in cui, in assenza delle suddette misure, i suoi clienti non potrebbero, in linea di principio, accedere all’opera in questione (21). Spetta al giudice del rinvio accertare tale circostanza. Orbene, le parti del contratto di licenza possono prevedere in tale contratto obblighi più gravosi per il licenziatario per quanto riguarda le misure limitative dell’accesso ai contenuti oggetto del contratto>>.

Allora il titolare dei diritti, se vuole protezione anche contro la piattaforma, deve imporle contrattualmente dei doveri di attivazione a livello tecnololigico: così l’eventual inadempimnento sotto questo profilo è violazione oltre che contrattuale anche della privativa.

Circa la questione 2, a cascata, nemeno chi collabora per la promizione commerciale con la piattaforma è responsabuile.; <<53.      Alla luce di quanto precede, propongo di rispondere alla seconda questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 deve essere interpretato nel senso che un soggetto collegato al gestore di una piattaforma di streaming, sulla quale sono messe a disposizione opere protette dal diritto d’autore, il quale promuove tale piattaforma, sottoscrive con i clienti i contratti relativi ai servizi forniti dal gestore della stessa nonché fornisce supporto a detti clienti, ma non esercita alcuna influenza sui contenuti messi disposizione sulla piattaforma né sull’applicazione in essa di misure limitative dell’accesso intese a tutelare i diritti d’autore di terzi, non realizza una comunicazione al pubblico ai sensi della citata disposizione.>>

Attendiamo ora la decisione della Corte.

Comunicazione al pubblico in diritto di autore e ruolo delle piattaforme di condivisione dei file caricati dagli utenti

In giugno, giorno 22,  è finalmente stata emessa la sentenza della Corte di Giustizia CG nei due procedimenti C‑682/18 e C‑683/18, promossi da titolari ti diritti (Peterson e Elsevier) contro Google-Youtube e rispettivamente Cyando.

La due cause si assomigliano molto (sono state riunite), anche se c’è qualche differenza fattuale, soprattutto tecnica nel funzionamento delle due piattaforme.

Il quesito è duplice (ce ne è un terzo specifico al diritto tedesco sulle condizioni dell’inibitoria, di cui non mi occupo) :

i) la presenza e proposizione di file illeciti rende la piattaforma autrice di violazione della comunicazione al pubblico in diritto di autore (art. 3 dir. 29/2001)?

ii) la piattaforma può fruire del safe harbour ex art. 14/1 dir. commercio elettronico 2000/31?

Ebbene, sub i) : <<l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva sul diritto d’autore deve essere interpretato nel senso che il gestore di una piattaforma di condivisione di video o di una piattaforma di hosting e di condivisione di file, sulla quale utenti possono mettere illecitamente a disposizione del pubblico contenuti protetti, non effettua una «comunicazione al pubblico» di detti contenuti, ai sensi di tale disposizione, salvo che esso contribuisca, al di là della semplice messa a disposizione della piattaforma, a dare al pubblico accesso a siffatti contenuti in violazione del diritto d’autore. Ciò si verifica, in particolare, qualora tale gestore sia concretamente al corrente della messa a disposizione illecita di un contenuto protetto sulla sua piattaforma e si astenga dal rimuoverlo o dal bloccare immediatamente l’accesso ad esso, o nel caso in cui detto gestore, anche se sa o dovrebbe sapere che, in generale, contenuti protetti sono illecitamente messi a disposizione del pubblico tramite la sua piattaforma da utenti di quest’ultima, si astenga dal mettere in atto le opportune misure tecniche che ci si può attendere da un operatore normalmente diligente nella sua situazione per contrastare in modo credibile ed efficace violazioni del diritto d’autore su tale piattaforma, o ancora nel caso in cui esso partecipi alla selezione di contenuti protetti comunicati illecitamente al pubblico, fornisca sulla propria piattaforma strumenti specificamente destinati alla condivisione illecita di siffatti contenuti o promuova scientemente condivisioni del genere, il che può essere attestato dalla circostanza che il gestore abbia adottato un modello economico che incoraggia gli utenti della sua piattaforma a procedere illecitamente alla comunicazione al pubblico di contenuti protetti sulla medesima>>, § 102.

Sub ii): <<Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni seconda e terza sollevate in ciascuna delle due cause dichiarando che l’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico deve essere interpretato nel senso che l’attività del gestore di una piattaforma di condivisione di video o di una piattaforma di hosting e di condivisione di file rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione, purché detto gestore non svolga un ruolo attivo idoneo a conferirgli una conoscenza o un controllo dei contenuti caricati sulla sua piattaforma .

L’articolo 14, paragrafo 1, lettera a), della direttiva sul commercio elettronico deve essere interpretato nel senso che per essere escluso, in forza di tale disposizione, dal beneficio dell’esonero dalla responsabilità previsto da detto articolo 14, paragrafo 1, un siffatto gestore deve essere al corrente degli atti illeciti concreti dei suoi utenti relativi a contenuti protetti che sono stati caricati sulla sua piattaforma>>, §§ 117-118.

I risultati interpretativi sono grosso modo condivisibili , anche se il percorso logico non è sempre rigoroso (ad es. l’affermazione per cui il carattere lucrativo non è <priva di rilevanza> circa la questione sub i): invero o fa parte della fattispecie costitutiva o non ne fa parte, tertium non datur. Non può essere <non privo di rilevanza> ma poi messo da parte nel caso specifico, a meno che la legge così preveda. . Per non dire che questa <eventuale rilevanza> non viene chiarita, ma lasciata nel vago: tanto vale tacerla. La lucratività ha rilevanza <del tutto relativa> per l’AG, § 87).

Più lineare il percorso svolto dall’avvocato generale SAUGMANDSGAARD ØE (qui: AG) nella sue Conclusioni 16.07.2020.

I passaggi importanti sono molti e non possono essere qui tutti riferiti.

Ne ricordo due:

– l’elemento soggettivo va riferito agli <atti illeciti concreti> e cioè, a mio parere, ad ogni singola violazione, una alla volta;

– la distinzione tra materie di competenza europea (violazione primaria) e di competenza nazionale (violazione secondaria), evidenziata soprattutto dall’AG.

Riprodurre un video altrui tramite embedding costituisce comunicazione al pubblico

La South. Dist. Court di NY 30.07.21, Case 1:20-cv-10300-JSR, Nicklen c. SINCLAIR BROADCAST GROUP Inc., afferma che la riproduzione tramite il c.d. embedding di un video altrui costuisce comunicazione al pubblico : o meglio, public display secondo il 17 US code § 106 (secondo le definitions del § 101 <<To “display” a work means to show a copy of it, either directly or by means of a film, slide, television image, or any other device or process or, in the case of a motion picture or other audiovis­ual work, to show individual images nonsequentially>>).

Si trattava del notissimo video riproducente un orso polare tristemente magro ed emaciato che disperatamente e stancamente si trascina per i ghiacci artici in cerca di cibo.

<Embedding> è la tecnica dell’incorporamento nel proprio sito di un file che però fisicamente rimane nel server originario (l’utente non se ne rende conto)

Ebben per la Corte:  <<The Copyright Act’s text and history establish that embedding a video on a website “displays” that video, because to embed a video is to show the video or individual images of the video  nonsequentially by means of a device or process. Nicklen alleges that the Sinclair Defendants included in their web pages an HTML code that caused the Video to “appear[]” within the web page “no differently than other content within the Post,” al though “the actual Video . . was stored on Instagram’s server.” …. The embed code on the Sinclair Defendants’ webpages is simply an information “retrieval system” that permits the Video or an individual image of the Video to be seen. The Sinclair Defendants’ act of embedding therefore falls squarely within the display right>>,  p. 8-9.

La parte più interessante è il rigetto espresso  della c.d. <server rule>: <<Under that rule, a website publisher displays an image by “using a computer to fill a computer screen with a copy of the photographic image fixed in the computer’s memory.” Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1160 (9th Cir. 2007). In contrast, when a website publisher embeds an image, HTML code “gives the address of the image to the user’s browser” and the browser “interacts with the [third-party] computer that stores the infringing image.” Id. Because the image remains on a third-party’s server and is not fixed in the memory of the infringer’s computer, therefore, under the “server rule,” embedding is not display.>>, p. 9.

Infatti la <server rule is contrary to the text and legislative history of the Copyright Act>, ivi: e i giudici spiegano perchè.

Inoltre  i convenuti alleganti la server rule <<suggest that a contrary rule would impose far-reaching and ruinous liability, supposedly grinding the internet to a halt>>.

Obiezione respinta:  <<these speculations seem farfetched, but are, in any case, just speculations. Moreover, the alternative provided by the server rule is no more palatable. Under the server rule, a photographer who promotes his work on Instagram or a filmmaker who posts her short film on You Tube surrenders control over how, when, and by whom their work is subsequently shown reducing the display right, effectively, to the limited right of first publication that the Copyright Act of 1976 rejects. The Sinclair Defendants argue that an author wishing to maintain control over how a work is shown could abstain from sharing the work on social media, pointing out that if Nicklen removed his work from Instagram, the Video would disappear from the Sinclair Defendants’ websites as well. But it cannot be that the Copyright Act grants authors an exclusive right to display their work  publicly only if that public is not online>>, p. 10-11

Viene -allo stato- respinta pure l’eccezione di fair use: profilo interessante dato che Sinclair è un colosso della media industry e quindi ente for profit. Viene riconosciuto che il primo fattore (The Purpose and Character of the Use) gioca a favore del convenuto , mentre altri due sono a favore del fotografo Niclen (porzione dell’uso , avendolo riprodotto per intero, e lato economico-concorrenziale) (v. sub II Fair use).

(notizia della sentenza dal blog di Eric Goldman).

Riproducibilità dell’opera tramite “framing” (prohibente domino) e comunicazione al pubblico

la Corte di Giustizia con sentenza 09.03.2021, C-392/19, VG Bild-Kunst contro Stiftung Preußischer Kulturbesitz, si pronuncia sulla legittimità della riproduzione tramite framing di opera messa on line dal titolare, ma che intenda sottoporla (o a farla sottoporre da parte del licenziatario) a misure di protezione. In particolare sul se ciò costituisca comunicazione al pubblico (c.a.p.).

Tuttavia la questione viene esaminata solo incidentalmente, essendo strumentale alla soluzione di una questione ulteiore: se sia lecito il rifiuto di concedere licenza al potenziale licenziatario che si rifiuti di adottare le misure anti-framing pretese dal titolare (una collecting society).

Avevo già ricordato le analitiche conclusioni dell’AG Szpunar con mio post 20.09.2020.

La CG lo segue (come spesso ormai succede, però, con motivazione assai meno ricca), ma solo fino ad un certo punto: e cioè solo nella impostazione generale. Diverge invece sulla conclusione relativa alla fattispecie sub iudice, il framing.

La fattispecie concreta, dunque, dovrebbe essere la seguente. La SPK, fondazione che gestisce la Deutsche Digitale Bibliothek, dedicata alla cultura e al sapere tramite la messa in rete delle istituzioni culturali e scientifiche tedesche (con link alle opere ivi presenti e anticipazione online delle relative miniature),  aveva chiesto alla collegting VG Bild Kunst (poi: VG) licenza di riprodurre opere di terzi, gestite da VG. Questa però pretende l’impegno di SPK di adottare misure tecnologiche contro il framing.

Il punto allora è se sia lecito pretendere tale impegno.

La risposta, dipenderebbe, secondo il BGH tedesco, dalla ravvisabilità o meno di comuncazione al pubblico nel dare libero accesso come framing ad  un’opera, quando il titolare (la collecting) ha applicato o ha chiesto di applicare misure di protezione contro il framing stesso (§§ 16-17)

Questione pregiudiziale sollevata: «Se l’incorporazione, mediante framing, di un’opera disponibile su un sito Internet liberamente accessibile con il consenso del titolare del diritto sul sito Internet di un terzo costituisca una comunicazione al pubblico dell’opera, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, qualora ciò avvenga aggirando le misure di protezione contro il framing che il titolare del diritto ha adottato o ha fatto adottare», § 18.

La CG, ricordati  i soliti principi in tema di c.a.p. (§ 30 ss),  passa alla fattispecie concreta.

Dice che la riproduzione tramite framing, quando il titolare lo ha vietato con misure di protezione o vietandolo ai licenziatari, costituisce c.a.p., § 42-43: si tratta infatti di un nuovo atto di counicazione (pubblico nuovo).

Nega che ciò contrasti con la giurisprudenza sulla liceità del linking , § 44 (casi Svensson e Bestwater): casi che concernono un’opera già pubblicata ma lecitamente..

La CG precisa cosa siano le misure restrittiva adottabili, tali che, se violate , si realizzi una c.a.p.

Tali sono solamente le misure <efficaci> ex art. 6/1 e 3, dir. 29 del 2001, poichè una tutela più ampia sarebbe troppo penalizzante per i terzi: <<al fine di garantire la certezza del diritto e il corretto funzionamento di Internet, il titolare del diritto d’autore non dovrebbe essere autorizzato a limitare il suo consenso se non per mezzo di misure tecnologiche efficaci, ai sensi dell’articolo 6, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2001/29 (v., a quest’ultimo proposito, sentenza del 23 gennaio 2014, Nintendo e a., C‑355/12, EU:C:2014:25, punti 24, 25 e 27). Infatti, in mancanza di simili misure, potrebbe rivelarsi difficile, in particolare per i privati, accertare se il titolare dei diritti abbia voluto opporsi al framing delle sue opere. Una verifica del genere risulterebbe ancor più difficile quando tali opere sono state oggetto di sublicenze (v., per analogia, sentenza dell’8 settembre 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, punto 46).>>, § 46 (il <non> è un errore di traduzione: si confronti ad es. il testo inglese).

Del resto il pubblico, preso in considerazione dal titolare, è solo quello del sito web,  ove si è realizzata la prima messa on line: non  quello dell’intero orbe terracqueo digitale, § 47.

Tale posizione, visto che ribadisce la sentenza Renckhoff del 2018 (citata), al momento possiamo quelificarla come <insegnamento consolidato>.

La differenza dalle conclusioni dell’AG sta proprio sul framing.

L’AG aveva posto una distinzione fondamentale tra link cliccabili (§ 81 ss) e link automatici (§§ 92 ss): i primi non ampliano il pubblico originariamente considerato e dunque non vanno autorizzati, i secondi invece si (le ragioni di tale distinzione, § 114 ss, però, non riescono del tutto persuasive).

La CG invece non distingue: ogni riproduzione sul proprio sito del materiale, tratto da sito altrui  (meglio: con dettaglio tecnico tale da farlo apparire sul proprio sito) amplia il pubblico considerato dal titolare con la prima messa on line: Pertanto sottosta ad autorizzazione-