L’embedding di materiale protetto da copyright non costituisce riproduzione e quindi non c’è (co-)violazione da parte della piattaforma social

L’ embedding di materiale altrui nel proprio sito è il meccanismo <<trough which “ind paris can copy the HTML  (typertext Markup Language] code of an Instagram user’s post and paste into the third party’s webssite, causing the photo or video posted to that Instagrama account to be simulancousy displayed on that third party website.”>>.

Così la corte del nord california 1 febbraio 2022, Case 3:21-v-03778-CRB , Hunley c. Instgram.

Hunley agisce contro Instagram per secondary liability rispetto alla violazione primaria commessa dal suo utente tramite l’embedding.

La corte aveva già rigettato e ora, dopo l’amendement del complaint,  lo fa nuovamente: l’embedding non costiutisce riproduzione per il copyright. Mancando pertanto la violazione primaria, manca pure quella secondaria della piattaforma: infatti il terzo utente non ne carica copia sul proprio server (<<Hunley had acknowledged tha third parties using the embedding tool display the copyrighted photos and videos without storing them on their own servers or other storage devices>>. INOLTRE HUnley alleges that Instagran’s embedding technology “directs the browser to the Instagram server to retrieve the photo or video’s location on the Instagram server.”).

Si v. la definizione presente nella Conclusioni  dell’AG Szpunar 10.09.2020 nella lite europea, C‑392/19, VG Bild‑Kunst contro Stiftung Preußischer Kulturbesitz (poi decisa da CG 09.03.2021):

<< 9.  Una pagina Internet può contenere risorse diverse dal testo, come file grafici o audiovisivi. Tali file non sono parte integrante del documento HTML che costituisce la pagina, ma sono ad esso collegati. L’incorporazione (embedding) di tali risorse avviene mediante istruzioni specifiche esistenti, a tal fine, in linguaggio HTML. Ad esempio, per incorporare un’immagine, esiste il tag «image» («<img>») (6). Di norma, questo tag viene utilizzato per incorporare in una pagina Internet un file grafico memorizzato nello stesso server di tale pagina (file locale). Tuttavia, è sufficiente sostituire, nell’attributo «source» del tag «image», l’indirizzo di un file locale («URL relativo») con quello di un file contenuto in un altro sito Internet («URL assoluto») per incorporarlo, senza doverlo riprodurre, nella propria pagina Internet (7).

10. .      Questa tecnica utilizza la funzionalità di un collegamento ipertestuale, vale a dire che l’elemento, ad esempio un’immagine, viene visualizzato nel browser a partire dalla sua posizione originaria (il sito Internet di destinazione), e non viene quindi riprodotto sul server del sito sul quale appare. Tuttavia, l’elemento incorporato viene visualizzato automaticamente, senza necessità di cliccare su un qualche link. Dal punto di vista dell’utente, l’effetto è identico a quello di un file contenuto nella stessa pagina in cui appare. Tale pratica è nota con la denominazione di inline linking o di hotlinking.

11.  Il framing è una tecnica che consente di suddividere lo schermo in più parti, ognuna delle quali può visualizzare, in modo autonomo, una pagina o una risorsa Internet diversa. Così, in una parte dello schermo può essere visualizzata la pagina Internet originaria e, nell’altra parte, può essere visualizzata una pagina o un’altra risorsa proveniente da un altro sito. Quest’altra pagina non è riprodotta sul server del sito del framing, ma viene consultata direttamente tramite un deep link. L’indirizzo URL della pagina di destinazione di tale link è spesso nascosto, in modo che l’utente possa avere l’impressione di consultare una singola pagina Internet, quando in realtà ne sta consultando due (o più).

12.  Il framing è attualmente considerato obsoleto ed è stato abbandonato nell’ultima versione del linguaggio HTML (HTML5). Esso è stato sostituito dall’inline frame (8), che consente di inserire una risorsa esterna, come un sito Internet, una pagina, o addirittura un elemento di una pagina Internet proveniente da un altro sito, in un riquadro le cui dimensioni e posizione sono liberamente definite dall’autore della pagina Internet in questione. L’inline frame si comporta come un elemento integrante di tale pagina, poiché detta tecnica, a differenza del framing classico, non è una tecnica di suddivisione dello schermo, ma un mezzo per incorporare (embedding) risorse esterne in una pagina Internet.

13.      Per complicare maggiormente le cose, l’inline frame può essere definito come posizione di apertura di un collegamento ipertestuale (9). In questo modo, dopo che il link è stato attivato (con un click), la risorsa di destinazione si apre in un riquadro (i cui bordi possono essere o meno visibili sullo schermo), nella posizione definita dall’autore della pagina contenente il link>>.

Riprodurre un video altrui tramite embedding costituisce comunicazione al pubblico

La South. Dist. Court di NY 30.07.21, Case 1:20-cv-10300-JSR, Nicklen c. SINCLAIR BROADCAST GROUP Inc., afferma che la riproduzione tramite il c.d. embedding di un video altrui costuisce comunicazione al pubblico : o meglio, public display secondo il 17 US code § 106 (secondo le definitions del § 101 <<To “display” a work means to show a copy of it, either directly or by means of a film, slide, television image, or any other device or process or, in the case of a motion picture or other audiovis­ual work, to show individual images nonsequentially>>).

Si trattava del notissimo video riproducente un orso polare tristemente magro ed emaciato che disperatamente e stancamente si trascina per i ghiacci artici in cerca di cibo.

<Embedding> è la tecnica dell’incorporamento nel proprio sito di un file che però fisicamente rimane nel server originario (l’utente non se ne rende conto)

Ebben per la Corte:  <<The Copyright Act’s text and history establish that embedding a video on a website “displays” that video, because to embed a video is to show the video or individual images of the video  nonsequentially by means of a device or process. Nicklen alleges that the Sinclair Defendants included in their web pages an HTML code that caused the Video to “appear[]” within the web page “no differently than other content within the Post,” al though “the actual Video . . was stored on Instagram’s server.” …. The embed code on the Sinclair Defendants’ webpages is simply an information “retrieval system” that permits the Video or an individual image of the Video to be seen. The Sinclair Defendants’ act of embedding therefore falls squarely within the display right>>,  p. 8-9.

La parte più interessante è il rigetto espresso  della c.d. <server rule>: <<Under that rule, a website publisher displays an image by “using a computer to fill a computer screen with a copy of the photographic image fixed in the computer’s memory.” Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1160 (9th Cir. 2007). In contrast, when a website publisher embeds an image, HTML code “gives the address of the image to the user’s browser” and the browser “interacts with the [third-party] computer that stores the infringing image.” Id. Because the image remains on a third-party’s server and is not fixed in the memory of the infringer’s computer, therefore, under the “server rule,” embedding is not display.>>, p. 9.

Infatti la <server rule is contrary to the text and legislative history of the Copyright Act>, ivi: e i giudici spiegano perchè.

Inoltre  i convenuti alleganti la server rule <<suggest that a contrary rule would impose far-reaching and ruinous liability, supposedly grinding the internet to a halt>>.

Obiezione respinta:  <<these speculations seem farfetched, but are, in any case, just speculations. Moreover, the alternative provided by the server rule is no more palatable. Under the server rule, a photographer who promotes his work on Instagram or a filmmaker who posts her short film on You Tube surrenders control over how, when, and by whom their work is subsequently shown reducing the display right, effectively, to the limited right of first publication that the Copyright Act of 1976 rejects. The Sinclair Defendants argue that an author wishing to maintain control over how a work is shown could abstain from sharing the work on social media, pointing out that if Nicklen removed his work from Instagram, the Video would disappear from the Sinclair Defendants’ websites as well. But it cannot be that the Copyright Act grants authors an exclusive right to display their work  publicly only if that public is not online>>, p. 10-11

Viene -allo stato- respinta pure l’eccezione di fair use: profilo interessante dato che Sinclair è un colosso della media industry e quindi ente for profit. Viene riconosciuto che il primo fattore (The Purpose and Character of the Use) gioca a favore del convenuto , mentre altri due sono a favore del fotografo Niclen (porzione dell’uso , avendolo riprodotto per intero, e lato economico-concorrenziale) (v. sub II Fair use).

(notizia della sentenza dal blog di Eric Goldman).