Diritto di sincronizzazione musicale e risarcimento del danno tramite prezzo del consenso

Trib. Milano di circa un anno fa decide una domanda di danno etc. per violazione dei diritto di autore tramite una sincronizzazione abusiva di opera musicale in spot pubblicitario (Trib. Milano 02.11.2020 n. 6832/2020, RG 5498472016, Accordo ediz. musicali c. Gestipharm +1, rel. Zana) .

Sulla sincronizzazione (a cavallo di riproduzione ed elaborazione dell’opera):

<<Attesa  la  sua  natura  esclusiva,  assoluta  ed  opponibile  erga  omnes, l’opera musicale non può essere legittimamente riprodotta, utilizzata e sincronizzata senza il consenso del titolare dei relativi diritti. La mancata autorizzazione comporta la violazione dei diritti esclusivi.

In particolare, il diritto di sincronizzazione consiste nel diritto di abbinare o di associare opere musicali o  fonogrammi  con  opere  audiovisive  o  con  altro  tipo  di  opere,  e  si  attua  con  la  loro  fissazione  in sincrono con una sequenza di immagini.

La sincronizzazione è dunque un atto complesso che permette il riadattamento dell’opera musicale (Cass. sez.1, 12.12.2017, n.29811) .

Creando un prodotto nuovo e diverso, le attività di cui la sincronizzazione necessita sono riconducibili a diritti esclusivamente riservati all’autore/editore, quali:  a) la fissazione dell’opera su un supporto e/o mezzo audiovisivo, idoneo a riprodurre suoni o immagini; b) la riproduzione dell’opera;  c)  l’inserimento  dell’opera  in  un  prodotto  nuovo,  che  necessariamente  presuppone  la  sua manipolazione ed il suo adattamento.

Quanto  alla  specifica  sincronizzazione  dei  singoli  fonogrammi,  si  rende  necessario  altresì  il  consenso del produttore fonografico>>

Quanto alla deterimnazine del danno patrimoniale (chiesto in euro 60.000,00):

<<Ritiene  l’Ufficio,  ai  fini  della  cristallizzazione  del  danno,  di  ricorrere  al  criterio  necessariamente equitativo ex art. 1226 c.c. e di utilizzare, quale parametro di valutazione, il prezzo del consenso, ossia l’importo che la titolare  avrebbe  verosimilmente  richiesto  per  consentire  alla  convenuta  di  utilizzare l’opera  musicale  nelle  proprie  pubblicità  commerciali.    Il  prezzo  del  consenso  deve  tener  conto,  quali elementi di ponderazione, della durata della lesione e della notorietà dell’opera.  A tale fine l’Ufficio ritiene di poter procedere senza necessità di attività tecniche alla luce:

– dei contratti versati agli atti dall’attrice e stipulati con soggetti terzi -estranei  alla  lite-  per  la sincronizzazione  di  alcuni  pezzi  musicali  in  altrettanti  analoghi  spot  pubblicitari,  ove  viene specificamente pattuito il prezzo del consenso con il titolare dei relativi diritti, con importi che oscillano da € 20.00,00 ad € 120.000,00 (cfr. in particolare documenti n.23, 25, 26, 27 e 28 di parte attrice) ;

– della durata della lesione sulle reti televisive, protrattasi dal 9.10.2015 al 10 dicembre 2015;

– dell’impiego, su molteplici canali promozionali, dell’hashtag promozionale Guaglione (cfr. doc. 4, 13, 14,15 di parte attrice). 

Parte  convenuta  non  ha infine adempiuto all’ordine di esibizione disposto dal giudice istruttore con ordinanza ritualmente notificata. Ritiene  dunque  il  Collegio  congruo  liquidare  l’importo,  a  titolo  di  risarcimento  del  danno,  di  € 50.000,00- già liquidato in moneta attuale- oltre interessi legali dalla pronuncia al saldo.>

Esiste il copyright sui tatuaggi? Un’interessante sentenza della Corte Distrettuale di New York

I fatti sono i seguenti. La ditta Solid Oak Sketches LLC (di seguito: l’attore) agisce in giudizio contro 2k Games Incorporated e contro Take-two Interactive Software Incorporated, del medesimo gruppo, (di seguito: i convenuti), affermando che costoro nei loro videogiochi riproducono illecitamente i tatuaggi impressi sul corpo dei giocatori, tatuaggi su cui l’attore vanterebbe un copyright-

La vertenza è stata decisa dalla Southern District Court di New York il 26 marzo 2020, giudice Laura Taylor Wayne.

I convenuti sviluppano e vendono videogiochi e annualmente rilasciano un videogioco, che raffigura le squadre della NBA, tra cui anche i singoli giocatori con i  loro tatuaggi, pagina 3

Secondo l’attore, i convenuti hanno violato i suoi diritti, diffondendo opere per i quali era l’attore a detenere il copyright : in particolare sui cinque tatuaggi dipinti sui giocatori (dell’NBA) Eric Bledsoe, LeBron James, and Kenyon Martin, p.3.

L’attore ha licenza esclusiva su ciascuno di questi tatuaggi. Tuttavia è accertato che non è autorizzato ad applicarli alla pelle delle persone nè gode di publicity Right o diritti di marchio sull’aspetto/immagine (likeness; di seguito: immagine) dei giocatori, pagina 3.

I giocatori , poi, avevano dato licenza sull’immagine ad NBA, con facoltà di cederlo a terzi : e NBA così ha fatto, cedendoli proprio a Take Two.

i giocatori avevano ceduto pure a Take-two direttamente il diritto di usare il loro immagine pagine 3/4 (era il medesimo diritto, quindi acquistato da Take-Two due volte?).

La sentenza è ben fatta, perché dettaglia le circostanze fattuali sub iudice: ad esempio a pagina 6 ss. descrive il videogioco e come vengono visualizzati in esso i tatuaggi.

A pagina 8/9 viene specificato che l’attore non è entrato nel mercato delle licenze dei tatuaggi nè ha mai creato un videogioco che li rappresenti nè ha dato licenze in tal senso: probabilmente per dire che non era in concorrenza con le convenute, a fini del fair use e in particolare del 4° fattore  (v. sotto).

La domanda attorea viene rigettata sostanzialmente per tre motivi: 1) uso de minimis; 2) licenze implicita, 3) fair use.

1) De minimis , p. 11

La Corte ricorda i requisiti per poter accogliere la difesa de minimis, menzionando precedente giurisprudenza:

<<“To establish that the infringement of a copyright is de minimis, and therefore not actionable, the alleged infringer must demonstrate that the copying of the protected material is so trivial ‘as to fall below the quantitative threshold of substantial similarity, which is always a required element of actionable copying.’” Sandoval v. New Line Cinema Corp., 147 F.3d 215, 217 (2d Cir. 1998) (quoting Ringgold, 126 F.3d at 74).

The quantitative component of a de minimis analysis concerns (i) “the amount of the copyrighted work that is copied,” (ii) “the observability of the copied work – the length of time the copied work is observable in the allegedly infringing work,” and (iii) factors such as “focus, lighting, camera angles, and prominence.” Ringgold, 126 F.3d at 75 (citing 4 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright §§ 13.03[A][2] (1997)). “[O]bservability of the copyrighted work in the allegedly infringing work” is fundamental to a determination of whether the “quantitative threshold” of substantial similarity has been crossed. Sandoval, 147 F.3d at 217>>

Viene precisato che la somiglianza sostfanziale (Substantial similarity) va determinata <<through application of the “ordinary observer test,” which considers “whether an average lay observer would recognize the alleged copy as having been appropriated from the copyrighted work.” Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, 307 (2d Cir. 1992) (internal quotation marks omitted). In other words, the Court considers “whether the ordinary observer, unless he set out to detect the disparities, would be disposed to overlook them, and regard their aesthetic appeal as the same.” Id. at 307-08 (internal quotation marks omitted). Summary judgment may be granted on a de minimis use claim when “no reasonable trier of fact could find the works substantially similar” >>, p. 11-12.

A pagina 13 vengono poi indicati i fatti che portano a ravvisare il non superamento della soglia de minimis:

  • The Tattoos only appear on the players upon whom they are inked, which is just three out of over 400 available players. The undisputed factual record shows that average game play is unlikely to include the players with the Tattoos;
  • even when such players are included, the display of the Tattoos is small and indistinct, appearing as rapidly moving visual features of rapidly moving figures in groups of player figures;
  • furthermore, the Tattoos are not featured on any of the game’s marketing materials.
  • when the Tattoos do appear during gameplay (because one of the Players has been selected), the Tattoos cannot be identified or observed.
  • the Tattoos are significantly reduced in size: they are a mere 4.4% to 10.96% of the size that they appear in real life. The video clips proffered by Defendants show that the Tattoos “are not displayed [in NBA 2K] with sufficient detail for the average lay observer to identify even the subject matter of the [Tattoos], much less the style used in creating them.”

Per cui la conclusione è: <<while Plaintiff previously asserted that NBA 2K “employs the broad range of the video game’s features to focus, angle the camera on, or make the subject tattoos more prominent” (March Ord. at 7-8), Plaintiff has not proffered any evidence to support that proposition. The undisputed evidence of record shows that Defendants’ use of the Tattoos in NBA 2K falls below the quantitative threshold of substantial similarity.>> , p. 14.

2) Licenza implicita, p.  14 seguenti

I convenuti affermano di aver avuto una licenza implicita di raffigurare i tatuaggi come parte della licenza sull’immagine.

Anche questa difesa viene accolta: <<Here, the undisputed factual record clearly supports the reasonable inference that the tattooists necessarily granted the Players nonexclusive licenses to use the Tattoos as part of their likenesses, and did so prior to any grant of rights in the Tattoos to Plaintiff. According to the declarations of Messrs. Thomas, Cornett, and Morris,

(i) the Players each requested the creation of the Tattoos,

(ii) the tattooists created the Tattoos and delivered them to the Players by inking the designs onto their skin, and

(iii) the tattooists intended the Players to copy and distribute the Tattoos as elements of their likenesses, each knowing that the Players were likely to appear “in public, on television, in commercials, or in other forms of media.” (Declaration of Justin Wright (“Wright Decl.”), Docket Entry No. 133, ¶ 10.)

Thus, the Players, who were neither requested nor agreed to limit the display or depiction of the images tattooed onto their bodies, had implied licenses to use the Tattoos as elements of their likenesses. Defendants’ right to use the Tattoos in depicting the Players derives from these implied licenses, which predate the licenses that Plaintiff obtained from the tattooists.>>, p. 15

Si notino le tre circostanze sub i-ii-iii.

La Corte su questa eccezione conclude dunque: <<Therefore, Defendants had permission to include the Tattoos on the Players’ bodies in NBA 2K because the Players had an implied license to use the Tattoos as part of their likeness, and the Players either directly or indirectly granted Defendants a license to use their likenesses.>>, p. 16

3) Fair use counterclaim (corrisponde al nostro domanda/eccezione riconvenzionale)

La disposizione sul fair use è contenuta nel paragrafo 107 il capitolo 17 del US code che così recita:

<<Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work>>.

Si notano i quattro requisiti che il giudice deve considerare, per decidere se ricorra o meno il fair use e che pure la Corte ha esaminato, uno per uno.

Circa 1),  pp- 17-19, la Corte ravvisa la natura transformative cioè elaborativa del uso dei tatuaggi. Si osservi il dettaglio fattuale con cui il giudice arriva a questa conclusione : dicendo d’esempio che i tatuaggi appaiono in una dimensione dal 4,4% al 10,96% della loro dimensione reale, pagina 18.

Circa 2) , la Corte osserva che tale fattore va così inteso: <<This factor “calls for recognition that some works are closer to the core of intended copyright protection than others, with the consequence that fair use is more difficult to establish when the former works are copied.” Blanch, 467 F.3d at 256 (internal quotation marks omitted). Courts consider two factors in evaluating whether the copyrighted work is of the nature that is conducive to fair use: “(1) whether the work is expressive or creative . . . or more factual, with a greater leeway being allowed to a claim of fair use where the work is factual or informational, and (2) whether the work is published or unpublished, with the scope for fair use involving unpublished works being considerably narrower.>>, p. 19.

E sulla base di ciò ravvisa il fair use, dato che :

– l’attore riconosce che i tatuaggi erano già stati in precedenza resi pubblici,

– i tatuaggi sono più factual che expressive perché ciascuno di essi riproduce oggetti comuni e che non avevano creato gli autori del tatuaggio, pagina 19 20. Cioè in pratica l’originalità è modesta.

– gli stessi autorui del tatuaggio avevano riconoscouto di aver copiato motivi comuni e diffuisi., p. 20

Circa 3), il giudice rileva che i tatuaggi erano stati sì copiati per intero, ma solo per creare l’elaborazione e cioè realizzare un’esperienza di gioco realistica: cosa non evitabile, se si voleva permettere questa possibilità elaborativa, pagina 21

Circa 4), la Corte esamina l’incidenza sul business dell’attore, p. 21-22-. Qui il giudice dice, da un lato, che l’uso elaborativo non incide sul business dell’opera originaria (non lo priva di significant revenue); dall’altro, che è improbabile che si sviluppi un mercato del  licensing per i tatuaggi nei videogiochi o in altri media.

Per questo accoglie pure la domanda riconvenzionale di fair use.

La proteggibiltià dei tatuaggi tramite diritto d’autore non è questione nuova.

Dalla sentenza si ricava che, sebbene la risposta sia astrattamente positiva, i tre fattori addotti (soglia de minimis, licenza implicita, fair use) faranno si che concretamente la protezione d’autore verrà concessa con molta difficoltà.

Può un video costituire plagio di un dipinto?

Questo è il quesito posto ai giudici del Nevada (USA) dall’artista russo-americano Vladimir Kush.

Secondo costui, la cantante Ariana Grande nel suo video God is a Woman riprodurrebbe il proprio dipinto The Candle.

La risposta alla domanda in oggetto, astrattamente, è positiva: non c’è motivo per pensare l’opposto, visto che la tutela copre pure le trasformazioni dell’opera in altra forma artistica  (art. 4 e 18 l. aut.) .

Bisognerà poi vedere se il plagio ricorra o meno nel caso concreto.

Ne riferisce il sito   www.theartnewspaper.com , ove sono riprodotti sia il dipinto che un fotogramma del video.

Segnalazione da Eleonora Rosati in IP Law at University of Southampton – School of Law