inadempimento della obbligazione

Sul danno per protratta (cinque mesi) inutilizzabilità del numero telefonico in atvitià commerciale

Cass. sez. III, ord. 23/04/2024 n. 10.885, rel. Moscarini:

fatto:

<<La società Italia Trasporti Srl (di seguito Italia Trasporti) convenne in giudizio davanti al Giudice di Pace di S la società Wind Telecomunicazioni Spa (di seguito Wind) per ivi sentirla condannare al risarcimento dei danni subìti in conseguenza della mancata attivazione di un contratto telefonico e della conseguente interruzione della linea telefonica perdurata dal mese di settembre 2011 al febbraio 2012>>.

Diritto astratto e applicato al caso:

<<Come questa Corte ha già avuto modo di affermare in tema di somministrazione del servizio di telefonia, il danno da perdita della possibilità di acquisire nuova clientela conseguente al mancato o inesatto inserimento nell’elenco telefonico dei dati identificativi del fruitore si configura come perdita di chance, atteso che esso non consiste nella perdita di un vantaggio economico ma in quella della possibilità di conseguirlo (v. Cass., 20/11/2018, n. 29829).

Trattandosi di un genere di pregiudizio caratterizzato dall’incertezza, è sufficiente che lo stesso sia provato in termini di “possibilità” (la quale deve tuttavia rispondere ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza) e ne è consentita la liquidazione in via equitativa” (Cass., 3, n. 14916 dell’8/6/2018; Cass. 04/08/2017, n. 19497; Cass. 03/08/2017, n. 19342), non essendo al riguardo necessario dimostrare l’avvenuta contrazione dei redditi del danneggiato, che può incidere sulla quantificazione del danno ma non escluderne la sussistenza (v. Cass., 29/9/2023, n. 27633).

Si è altresì precisato che tale diritto ha, in tutta evidenza, maggiore pregnanza allorquando l’utenza telefonica afferisca ad un’attività professionale o commerciale (Cass. 03/08/2017, n. 19342); né l’esistenza del danno può essere negata per il solo fatto – rilevato dalla Corte territoriale – che non siano stati depositati documenti fiscali a dimostrazione del decremento reddituale; tale omissione può certamente incidere sulla liquidazione del risarcimento, ma non consente di escludere che un danno vi sia comunque stato in ragione di ciò che, in mancanza della condotta d’inadempimento del gestore, l’utente in via di ragionevole probabilità avrebbe potuto invero conseguire; e che tale danno possa essere liquidato in via equitativa (Cass., 29/9/2023, n. 27633; Cass. n. 19497 del 2017).

Si è al riguardo sottolineato che la liquidazione equitativa dei danni è dall’art. 1226 c.c. rimessa al prudente criterio valutativo del giudice di merito non soltanto quando la determinazione del relativo ammontare sia impossibile ma anche quando la stessa, in relazione alle peculiarità del caso concreto, si presenti particolarmente difficoltosa (v. Cass., 4/4/2019, n. 9339; Cass., 9/5/2003, n. 7073; Cass., 17/5/2000, n. 6414. E già Cass., 4/7/1968, n. 2247), il giudice potendo fare ricorso al criterio della liquidazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. anche senza domanda di parte, trattandosi di criterio rimesso al suo prudente apprezzamento, e tale facoltà può essere esercitata d’ufficio pure dal giudice di appello (v. Cass., 5/5/2021, n. 2831; Cass., 24/1/2020, n. 1636. E già Cass., 17/11/1961, n. 2655).

Orbene, nell’impugnata sentenza il giudice dell’appello ha invero disatteso i suindicati principi.

Pur riconoscendo la sussistenza dell’inadempimento dell’odierna controricorrente, anziché far luogo alla valutazione equitativa del danno, cui il giudice può addivenire anche d’ufficio (v. Cass., …), esso ha negato il risarcimento del danno per “evidente difetto di allegazione da parte dell’attrice in primo grado, che non ha dedotto quali siano stati in concreto i danni asseritamente patiti per effetto della temporanea mancata fruizione della linea telefonica”, “non ha né specificato né provato i danni da essa sofferti a causa del dedotto inadempimento contrattuale della Wind”, ritenendo al riguardo inidoneo “il c.d. estratto conto clienti” a “provare gli asseriti danni sub specie perdite di commesse da parte dei clienti”, e “del tutto erronea” la “liquidazione equitativa del danno effettuata dal Giudice di prime cure … poiché effettuata in assenza dei presupposti di legge”,”non avendo parte attrice in primo grado … offerto alcun elemento obiettivo a cui ancorare una tale liquidazione equitativa del danno da parte del Giudice”.

Dell’impugnata sentenza s’impone pertanto la cassazione in relazione, con rinvio al Tribunale di Nola, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione>>.

Diligenza dovuita dal medico del Pronto Soccorso

Cass. sez. III, ord. 25/03/2024 n. 8.036, Vincenti (testo preso da DeJure Giuffrè).

Il fatto processuale e la conferma della valutazione di appello:

<<la Corte territoriale ha, infatti, adottato un impianto giustificativo della propria decisione ben lungi dal presentare quella anomalia motivazionale (tra cui, per l’appunto, la contraddittorietà intrinseca che si coglie nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili) suscettibile di tramutarsi in violazione di legge (art. 132, secondo comma, n. 4, c.p.c.) costituzionalmente rilevante (art. 111 Cost.), in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali (tra le tante: Cass., S.U., n. 8053/2014; Cass. n. 23940/2017; Cass. n. 6758/2022; Cass. n. 7090/2022).

8.1. – Il giudice di appello – proprio in riferimento alle doglianze dell’Im. incentrate sull’omessa effettuazione di RMN nel corso dell’accesso al P.S. del 29 settembre 2012, ritenuto “unico esame diagnostico veramente necessario, ma sufficiente, per comprendere l’avvenuta insorgenza” della mielopatia – ha, anzitutto, escluso (sulla scorta delle risultanze della consulenza tecnica medico-legale ex art. 696-bis c.p.c.) che la condotta tenuta nell’occasione dalla El.Ve. potesse integrare inadempimento della prestazione sanitaria di “emergenza od urgenza” in ragione del fatto che in siffatto perimetro non erano riconducibili le condizioni cliniche dell’Im., il quale presentava una “sintomatologia … non univoca ed in un certo qual senso aspecifica”, inducente alla verifica della sussistenza di una “manifestazione cardiaca acuta” oppure di “problematiche ortopediche” (e verso quest’ultime essendosi risolte le effettuate indagini strumentali), senza che vi fosse “”alcun sintomo suggestivo” che deponesse “per una patologia neurologica””, tale da rendere necessario che il paziente fosse trattenuto in Pronto Soccorso ovvero fosse ricoverato, risultando, invece, corretta la decisione di “rinviarlo all’attenzione del medico curante suggerendo una visita ortopedica e una terapia antinfiammatoria”.

La Corte territoriale ha, poi, preso in ulteriore considerazione la circostanza che la El.Ve., nonostante che non vi fosse traccia nel referto del P.S., avesse effettivamente consigliato all’Im. di effettuare una RMN; tuttavia, il giudice di appello ha evidenziato che, “(i)n ogni caso” – ossia, pur prescindendo dal fatto se un tale consiglio vi sia o meno stato -, la RMN non rappresentava un esame di “primo livello”, da eseguirsi, pertanto, in pronto soccorso e ciò, segnatamente, tenuto conto delle “condizioni cliniche presentate dal sig. Im.Ci. al momento dell’accesso” in data 29 settembre 2012, essendo la prescrizione della risonanza magnetica nucleare da rimettersi alla decisione dello specialistica ortopedico all’esito della relativa visita.

Infine, la Corte d’appello – pur reputando sufficienti le argomentazioni anzidette per il rigetto dell’appello – ha esaminato la censura dell’Im. basata “sulla supposizione … affacciata dal collegio peritale, secondo cui la patologia degenerativa neurologica e la sofferenza midollare potevano essere già attuali a fine settembre 2012”, così da potersi dire integrata la colpa medica nell’esecuzione di indagini diagnostiche solo parziali. Sul punto, il giudice di secondo grado ha evidenziato che un tale quadro clinico non era dimostrabile come sussistente alla data del 29 settembre, sebbene “non escludibile a priori”, ma che, “(i)n ogni caso” (seppure la patologia neurologica fosse stata già in atto a quella data), rimanevano valide le considerazioni già svolte sull’assenza di colpa della El.Ve.; ossia, quelle relative ad una condotta coerente, in sede di medicina d’urgenza e di emergenza, con la presenza di una sintomatologia non univoca e aspecifica tale da non evidenziare sintomi di una patologia neurologica e da consigliere, quindi, ulteriori indagini in pronto soccorso o anche un ricovero>>.

Cioè il secondo giudice ha esattamente tenuto conto delle peculiarità dell’inTervento in una sede urgente come il PS.

Motivaizone quindi congrua: <<8.2. – La motivazione della sentenza impugnata (cfr. sintesi al Par. 2 del “Ritenuto che”; segnatamente pp. 10/12 della sentenza di appello) si sviluppa, quindi, in base ad un iter argomentativo pienamente intelligibile e privo di radicali aporie, dando contezza in modo coerente delle ragioni a fondamento della decisione di rigetto delle doglianze dell’appellante.

Queste, infatti, si snodano in base ad una ratio decidendi portante – quella per cui la El.Ve., nell’occasione dell’accesso dell’Im.Ci. al P.S. in data 29 settembre 2012, ha tenuto, “nell’approccio diagnostico e terapeutico”, una condotta “corrispondente alle regole dell’arte”, in quanto affatto coerente con la sintomalogia aspecifica che presentava il paziente -, intorno alla quale gravitano ulteriori rationes decidendi (consiglio di effettuare una RMN e presenza di patologia neurologica già alla data anzidetta) che, però, non smentiscono, né contraddicono quella, autonoma e da sola idonea a sorreggere la pronuncia di rigetto del gravame, che attiene all’esclusione – di volta in volta ribadita dal giudice di appello – di profili di colpa medica nell’operato della El.Ve.>>.

Segue la generalizzazione della disciplina in simili contesti:

<< 10. – Il sesto motivo è in parte infondato e in parte inammissibile.

10.1. – E’ infondato là dove censura la sentenza impugnata per non essersi conformata al principio secondo cui la medicina di urgenza/emergenza richiede un approccio volto anzitutto “al rapido inquadramento diagnostico e alla determinazione degli accertamenti indispensabili al pronto intervento, per confermare la diagnosi, in modo da predisporre con speditezza e le azioni per la risoluzione della patologia che ha determinato l’accesso al pronto soccorso”, giacché la Corte territoriale ha valutato la condotta della El.Ve. proprio sotto lo specifico profilo di esser stata resa come prestazione sanitaria in ambito di pronto soccorso, in armonia con le relative linee guida, avendo il medico operato la diagnosi – e di conseguenza disposto le opportune indagini diagnostiche e provveduto alla successive indicazioni terapeutiche – in ragione della sintomatologia aspecifica del paziente, inducente alla verifica soltanto dell’alternativa tra una patologia cardiaca e una di rilevanza ortopedica.

Né, peraltro, è concludente il richiamo al precedente di questa Corte (Cass. n. 19372/2021) in forza del quale si è affermato, rispetto alla prestazione di guardia medica, che sussiste la responsabilità del sanitario per la morte del paziente visitato e dimesso, con apposita prescrizione farmacologica, se sia configurabile il suo inadempimento nella forma di una condotta omissiva o di una diagnosi errata o di una misura di cautela non presa, ove l’evento di danno si ricolleghi deterministicamente, o in termini di probabilità, alla condotta del sanitario.

Il principio enunciato in quel caso era, infatti, giustificato in ragione (cfr. pp. 4, 5, 9, 10 e 13 della sentenza n. 19372/2021, da cui sono tratte le citazioni che seguono) della “mancata prosecuzione dell’iter diagnostico di fronte ad una sintomatologia dolorosa toracica persistente che necessitava di un approfondimento clinico-strumentale al fine di pervenire all’accertamento della natura del dolore”; ossia – a differenza di quanto accertato nel caso qui in esame – per la presenza di un sintomo specifico della patologia di cui era affetto il paziente (poi deceduto a seguito di dissecazione aortica) corroborato dal suo “quadro clinico”, dovendo un sanitario “sempre prendere in considerazione l’ipotesi che un dolore toracico sottenda un problema cardio-vascolare e quindi procedere ad un approfondimento diagnostico” (là dove in quell’occasione il medico aveva dimesso il paziente con la diagnosi di “dolore da stress”)>>.

Massima di DeJure Giuffrè: <<In caso di prestazione sanitaria resa in ambito di pronto soccorso, in presenza di una sintomatologia aspecifica del paziente, la valutazione della diligenza del medico deve essere operata avuto riguardo alla rapidità dell’inquadramento diagnostico e alla determinazione degli accertamenti indispensabili al pronto intervento per confermare la diagnosi e predisporre con speditezza le azioni per la risoluzione della patologia che ha determinato l’accesso al pronto soccorso. (In applicazione del principio, la S.C. ha rigettato il ricorso avverso la sentenza che aveva respinto la domanda di risarcimento dei danni conseguenti al ritardo della diagnosi di una mielopatia cervicale in ernie discali, proposta da un paziente che, al momento dell’accesso al pronto soccorso, presentava sintomi non specifici di tale malattia neurologica e tali da indurre alla verifica soltanto dell’alternativa tra una patologia cardiaca e una di rilevanza ortopedica e che era stato dimesso nella stessa giornata, dopo che erano stati esclusi, all’esito di esami strumentali, disturbi cardiaci, con diagnosi di artrosi acromion-claveare sinistra, con segni di conflitto sub acromiale ed artrosi cervicale e consiglio di sottoporsi a visita ortopedica).>>

Non mi pronuncio sull’applicazione al fatto sub iudice. Ma la regola astrata enunciata è esatta pur se ovvia: la diligenza si applica sempre alle circostanze del caso.

Liquidazione del danno in via equitativa

Cass. sez. I, ord. 07/03/2024 n. 6.116, rel. Abete:

<<15. Questo Giudice spiega che l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 cod. civ., presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile provare il danno nel suo preciso ammontare, sicché grava sulla parte interessata l’onere di provare non solo l’ “an debeatur” del diritto al risarcimento, ove sia stato contestato o non debba ritenersi “in re ipsa”, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui possa ragionevolmente disporre nonostante la riconosciuta difficoltà, sì da consentire al giudice il concreto esercizio del potere di liquidazione in via equitativa, che ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso (cfr. Cass. 8.1.2016, n. 127; Cass. 17.10.2016, n. 20889; Cass. 22.2.2018, n. 4310; Cass. 6.12.2018, n. 31546; Cass. (ord.) 18.3.2022, n. 8941, secondo cui la liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. consente di sopperire alle difficoltà di quantificazione del danno, al fine di assicurare l’effettività della tutela risarcitoria, ma non può assumere valenza surrogatoria della prova, incombente sulla parte, dell’esistenza dello stesso e del nesso di causalità giuridica che lo lega all’inadempimento o al fatto illecito extracontrattuale; Cass. 19.3.1980, n. 1837).

Ulteriormente questo Giudice spiega che è necessario che il giudice indichi in maniera congrua, ancorché sommaria, le ragioni del percorso logico cui è ancorata la valutazione equitativa ex art. 1226 cod. civ. (cfr. Cass. 9.8.2007, n. 17492)>>.

Sulla determinazione del danno in via equitativa (artt. 1226 e 2056 cc)

Cass. sez. I, ord. 07/03/2024 n. 6.116, rel. Abete:

Niente di nuovo.

Efficacia probatoria delle linee guida e riparto interno della responsabilità sanitaria tra casa di cura e medico

Cass. sez. III ord. 11/12/2023 n. 34.516, rel. Porreca:

1) <<quanto alla mancata adozione della tecnica a quel tempo non ancora recepita dalle linee guida, questa sì opzione in tesi imperita, deve ricordarsi che questa Corte ha ripetutamente escluso sia una rilevanza normativa delle linee in parola, sebbene siano un parametro di accertamento della colpa medica (Cass., 29/04/2022, n. 13510), sia, soprattutto, una generale rilevanza “parascriminante” delle stesse che non assurgono “al rango di fonti di regole cautelari codificate, non essendo né tassative né vincolanti, e comunque non potendo prevalere sulla libertà del medico, sempre tenuto a scegliere la miglior soluzione per il paziente. Di tal che, pur rappresentando un utile parametro nell’accertamento dei profili di colpa medica, esse non eliminano la discrezionalità giudiziale, libero essendo il giudice di valutare se le circostanze del caso concreto esigano una condotta diversa da quella prescritta (Cass. pen. 16237/2013; 39165/2013). Non senza osservare, ancora, come il giudice delle leggi, con la sentenza n. 295 del 2013, abbia chiaramente specificato che la limitazione di responsabilità ex art. 3, comma 1 della cd. Legge Balduzzi (nel perimetro indicato) trovi il suo invalicabile limite nell’addebito di imperizia – giacché le linee guida in materia sanitaria contengono esclusivamente regole di perizia – e non anche quando l’esercente la professione sanitaria si sia reso responsabile di una condotta negligente e/o imprudente” (Cass., 09/05/2017, n. 11208, pag. 11); [esatto ma anche ovvio]

<<non a caso la L. n. 24 del 2017, sia pure successiva ai fatti al pari della cd. legge Balduzzi come osserva il Pubblico Ministero, all’art. 5 fa anch’essa salva la specificità del caso concreto;

la Corte territoriale ha accertato, ancora in fatto, che, nello specifico caso, la nuova tecnica era di gran lunga più opportuna, per la sua capacità, già documentata, di ridurre in altissima misura il marcato rischio di complicanza poi infatti intervenuta, aggiungendo che si trattava di tecnica già conosciuta dalla comunità scientifica di settore, sebbene da pochi anni, e tale da aver “vicariato” quella tradizionale (pagg. 18-19);

parte ricorrente sostiene che si trattava di tecnica invece ancora sperimentale ed affatto conclusivamente validata, ma lo fa richiamando studi oggetto di allegazione che non dimostra come e quando processualmente svolta davanti ai giudici di merito, dunque nuova e non scrutinabile nella presente sede di legittimità a critica vincolata, oltre che perimetrata dall’inibizione di censura, anche sostanziale seppure non formalmente evocata, per omesso esame, stante la doppia conforme di merito di rigetto (art. 348-ter c.p.c., comma 5, applicabile “ratione temporis” e, peraltro, al contempo reintrodotto dal D.Lgs. n. 149 del 2022, come previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 4; né avrebbe potuto dirsi dimostrata, da parte ricorrente, la diversità delle ragioni di fatto poste a base delle due decisioni di merito: cfr. Cass., 22/12/2016, n. 26774, Cass., 28/02/2023, n. 5947);

il Collegio di merito ha così implicitamente quanto univocamente configurato, sul punto, un’ipotesi di colpa grave rispetto allo specifico caso;>>

2° ) <<e’ stato progressivamente chiarito il principio per cui nel rapporto interno tra la struttura sanitaria e il medico di cui quella si sia avvalsa, la responsabilità per i danni cagionati da colpa esclusiva di quest’ultimo dev’essere di regola ripartita in misura paritaria secondo il criterio presuntivo dell’art. 1298 c.c., comma 2, e art. 2055 c.c., comma 3, in quanto la struttura accetta il rischio connaturato all’utilizzazione di terzi per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale, a meno che dimostri un’eccezionale, inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile, e oggettivamente improbabile, devianza del sanitario dal programma condiviso di tutela della salute che è oggetto dell’obbligazione (Cass., 11/11/2019, n. 28987);

per ritenere superato l’assetto interno così ricostruito, non basta, pertanto, ritenere che l’inadempimento fosse ascrivibile alla condotta del medico, ma occorre considerare il composito e duplice titolo in ragione del quale la struttura risponde solidalmente del proprio operato, sicché sarà onere del “solvens”:

a) dimostrare – per escludere del tutto una quota di rivalsa – non soltanto la colpa esclusiva del medico rispetto allo specifico evento di danno, ma la derivazione causale di quell’evento dannoso da una condotta del tutto dissonante rispetto al piano dell’ordinaria prestazione dei servizi di spedalità, in un’ottica di ragionevole bilanciamento del peso delle rispettive responsabilità sul piano dei rapporti interni;

b) dimostrare – per superare la presunzione di parità delle quote, ferma l’impossibilità di comprimere del tutto quella della struttura, eccettuata l’ipotesi sub a) – che alla descritta colpa del medico si affianchi l’evidenza di un difetto di correlate trascuratezze nell’adempimento del contratto di spedalità da parte della struttura, comprensive di controlli atti a evitare rischi dei propri incaricati, da valutare in fatto, da parte del giudice di merito, in un’ottica di duttile apprezzamento della fattispecie concreta (Cass., 20/10/2021, n. 29001);>>

[già più interessante]

Responsabilità medica e incompletezza della cartella clinica

Cass. sez. III ord. 11/12/2023 n. 34.427, rel. Porreca:

fatto:

<<la Corte territoriale, sebbene abbia dichiarato carente d’interesse l’appello incidentale interposto dal dottor G. per far accertare l’insussistenza di una sua imperizia, proprio in ragione della conferma del rigetto della domanda risarcitoria per la ritenuta mancanza di prova del nesso causale (pag. 16), ha costruito il suo “iter” motivazionale muovendo dall’assunto del “già rilevato ritardo diagnostico e, dunque, terapeutico” (pag. 12), concludendo nel senso che le conseguenze pregiudizievoli iatrogene lamentate dall’attrice, correlate alla “”inutile” terapia adiuvante” (pag. 13), di tipo fortemente invasivo, avrebbero potuto affermarsi “solo nel caso in cui al (Omissis) il livello della neoplasia fosse stato di stadio IA o IB”;

ma – prosegue il ragionamento del Collegio di merito – poiché non vi era prova certa o nemmeno probabilistica di quale fosse, nel momento del primo ricovero e delle cure del dottor G., lo stadio neoplastico, e atteso che la prova del nesso causale incombeva sul richiedente il ristoro, la conclusione doveva essere il rigetto;>>

Diritto, con cassazione:

<<la motivazione dlla Corte territoriale innesca un cortocircuito logico, non altrimenti risolvibile, poiché imputa alla vittima la mancanza di una prova derivata proprio dall’assunta colpa del medico;

e’ la stessa Corte territoriale che, a riscontro di quanto riportato in ricorso nella cornice di ammissibilità dell’art. 366 c.p.c., n. 6, sottolinea come tale illogicità era stata oggetto di censura di appello (pag. 10), ma finisce poi per non spiegare le ragioni per le quali l’ha ritenuta superata, minando alla base la decifrabilità della sua motivazione;

la giurisprudenza di questa Corte in tema di responsabilità professionale sanitaria ha affermato che l’incompletezza della cartella clinica è circostanza di fatto che il giudice può e deve utilizzare per ritenere dimostrata l’esistenza di un valido nesso causale tra l’operato del medico e il danno patito dal paziente quando proprio tale incompletezza abbia reso impossibile l’accertamento del relativo nesso eziologico e il professionista abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a provocare il danno, ciò per una ragione prima logica che giuridica, oltre che per il principio di vicinanza della prova (Cass., 31/03/2016, n. 6209, Cass., 21/11/2017, n. 27561, Cass., 20/11/2020, n. 26428);

questo principio di specie ne sottende uno più generale, ossia quello per cui quando la mancata prova derivi dalle carenze colpose della condotta del medico, tipicamente omissive, e astrattamente idonee a causare il pregiudizio lamentato, quel “deficit” rileva non solo in punto di accertamento della colpa ma anche di quello del nesso eziologico, non potendo logicamente riflettersi a danno della vittima, sia pur in generale onerata della dimostrazione del rapporto causale;

in altri termini, la sentenza qui gravata non fa comprendere in alcun modo perché non rilevi nell’accertamento eziologico il mancato completamento dell’indagine diagnostica, che avrebbe in tesi, anche secondo le riportate ipotesi dei periti d’ufficio, potuto far acquisire i dati istologici idonei a dettagliare grado e stadio della malattia, e dunque, in ipotesi, approntare una terapia che, nella prospettiva ricostruttiva della stessa Corte territoriale, avrebbe potuto evitare le conseguenze iatrogene in discussione;

e’ vero che la sentenza afferma diffusamente la sussistenza di tale colpa del medico solo “”ad abundantiam”” dopo aver detto inammissibile, come anticipato, l’appello incidentale del dottor Giani, con statuizione peraltro “inutiliter data” proprio perché susseguente alla dichiarata (non in “obiter”: Cass., 11/03/2022, n. 7995) esclusione di ammissibilità del motivo di appello (Cass., Sez. U., 20/02/2007, n. 3840, e succ. conf.), ma è anche vero che, come pure constatato, lo fa dopo aver affermato l’ininfluenza del pur “rilevato ritardo diagnostico” per il mancato risconto del nesso di causalità materiale nei termini evidenziati;

non viene in gioco, quindi, una ricostruzione fattuale alternativamente e parimenti plausibile rispetto a quella della decisione censurata, e inammissibilmente inerente al sindacato di merito del relativo giudice, ma l’intrinseca illogicità della motivazione, in uno alla correlata violazione degli oneri probatori e della corretta sussunzione della fattispecie fattuale indiziaria in quella legale;>>

Il danno per essere caduto nella trappola del phishing è a carico della banca

Un caso classico di phishing esaminato da Cass. sez. III sent. 12/02/2024 n. 3.780, rel. Moscarini:

fatto:

<Di.An., in qualità di procuratrice di Po.Ma., convenne in giudizio, davanti al Giudice di Pace di Paola, Poste Italiane Spa chiedendo accertarsi la responsabilità contrattuale o extracontrattuale della società convenuta per la perdita patrimoniale subita dal Polizza ammontante ad Euro 2900 a seguito di un’operazione posta in essere da ignoti sulla propria carta Postepay Evolution.

A sostegno della domanda rappresentò che il Polizza aveva ricevuto una mail in apparenza proveniente da Poste Italiane Spa, con la quale era stato invitato ad accedere al proprio conto mediante un link contenuto nella mail inserendo le proprie credenziali per effettuare il cambio della password; che l’utente aveva effettuato la richiesta operazione ed aveva successivamente riscontrato un addebito di Euro 2.900 per un’operazione a favore di Anytime Paris Fra, da lui mai compiuta.>>

Ecco l’insegnamento in diritto:

<<La giurisprudenza di questa Corte, qualificata in termini contrattuali la responsabilità della banca, ha affermato che la diligenza posta a carico del professionista, per quanto concerne i servizi posti in essere in favore del cliente, ha natura tecnica e deve valutarsi tenendo conto dei rischi tipici della sfera professionale di riferimento assumendo come parametro quello dell’accorto banchiere (Cass. n. 806 del 2016); dunque la diligenza della banca va a coprire operazioni che devono essere ricondotte nella sua sfera di controllo tecnico, sulla base anche di una valutazione di prevedibilità ed evitabilità tale che la condotta, per esonerare il debitore, la cui responsabilità contrattuale è presunta, deve porsi al di là delle possibilità esigibili della sua sfera di controllo.

La giurisprudenza di questa Corte è infatti consolidata nel senso di ritenere che la responsabilità della banca per operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici, con particolare verifica della loro riconducibilità alla volontà del cliente mediante il controllo dell’utilizzazione illecita dei relativi codici da parte di terzi, va esclusa se ricorre una situazione di colpa grave dell’utente configurabile, ad esempio, nel caso di protratta attesa prima di comunicare l’uso non autorizzato dello strumento di pagamento ma il riparto degli oneri probatori posto a carico delle parti segue il regime della responsabilità contrattuale. Mentre, pertanto, il cliente è tenuto soltanto a provare la fonte del proprio diritto ed il termine di scadenza, il debitore, cioè la banca, deve provare il fatto estintivo dell’altrui pretesa, sicché non può omettere la verifica dell’adozione delle misure atte a garantire la sicurezza del servizio. Ne consegue che, essendo la possibilità della sottrazione dei codici al correntista attraverso tecniche fraudolente una eventualità rientrante nel rischio d’impresa, la banca per liberarsi dalla propria responsabilità, deve dimostrare la sopravvenienza di eventi che si collochino al di là dello sforzo diligente richiesto al debitore (Cass., 1, n. 2950 del 3/2/2017; Cass., 3, n. 18045 del 5/7/2019; Cass., 6-3, n. 26916 del 26/11/2020).

Era pertanto onere di Poste Italiane, come correttamente ritenuto dalla impugnata sentenza, a dover provare di aver adottato soluzioni idonee a prevenire o ridurre l’uso fraudolento dei sistemi elettronici di pagamento, quali ad esempio l’invio al titolare della carta di appositi sms alert di conferma di ogni singola operazione, sulla base di un principio di buona fede nell’esecuzione del contratto. In assenza di tale prova è corretta la decisione di imputare alla banca il rischio professionale della possibilità che terzi accedano ai profili dei clienti con condotte fraudolente>>.

Invio di sms alert che, a questo punto, diverrà un onere imprescindibile per la banca.

Concorso di colpa del paziente se rifiuta un iutnerevento terapueutico assai probabilmente utuile

Fugace cenno ad un tema importante in Cass. sez. III, ord. del 11/12/2023 n. 34.395, rel. Porreca:

<<la censura è sotto questo profilo ancora una volta aspecifica a mente dell’art. 366 c.p.c., n. 6, il paziente (art. 32 Cost., comma 2) ha il diritto di rifiutare il trattamento medico (al di là del fatto che se ne ipotizzi o meno l’esecuzione ad opera dello stesso medico già intervenuto) ma se il rifiuto è ingiustificato, perché correlato ad attività gravosa o tale da determinare notevoli rischi o rilevanti sacrifici (cfr. Cass., 05/10/2018, n. 24522) [passaggio non cbhiarissimo…., nds], se ne potranno e dovranno trarre le conseguenze a mente del discusso concorso colposo del creditore dell’obbligazione risarcitoria (art. 1227 c.c., comma 2), sicché deve emergere che l’affermato completamento clinico rifiutato avrebbe, più probabilmente che non, portato alla guarigione o ad apprezzabili miglioramenti, senza rischi significativi ovvero estranei a quelli del percorso terapeutico inizialmente, in tesi, compiutamente consentito>>;

Sul rapporto tra risoluzione contrattuale per inadempimento e risarcimento del danno: anche senza chiedere la prima, il secondo comprende l’interesse contrattuale positivo

Interessante motivazione in Cass. sez. III del 29/12/2023 n. 36.497, rel. Gorgoni, la quale, in un’azione di danno promossa dal paziente/cliente verso l’odontoiatra per inadempimento professionale, coglie un palese errore della corte di appello.

Premessa generale:

<<va innanzitutto considerato che la giurisprudenza di questa Corte ha in occasioni affermato che la domanda di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale può essere proposta congiuntamente o separatamente da quella di risoluzione, giacché l’art. 1453 c.c., facendo salvo in ogni caso il risarcimento del danno, esclude che l’azione risarcitoria presupponga il necessario esperimento dell’azione di risoluzione del contratto (Cass. 23/07/2002, n. 10741; Cass. 10/06/1998, n. 5774; Cass. 14/01/1998, n. 272);

la causa di risarcimento danni per inadempimento contrattuale non e’, infatti, accessoria rispetto alla causa di risoluzione del medesimo contratto per inadempimento, perché la decisione dell’una non presuppone, per correlazione logico-giuridica, la decisione dell’altra, né vi è subordinazione, essendo invece autonome tra loro (Cass. 25/07/2023, n. 22277; Cass. 23/05/2023, n. 14172; Cass. 19/04/2023, n. 10429; Cass., 31/03/2021, n. 8993; Cass. 12/06/2020, n. 11348);

tantomeno può dirsi che la domanda di risoluzione sia implicitamente compresa in quella risarcitoria (Cass. 10/07/2018, n. 18086);

vero e’, però, che il presupposto di entrambe è l’accertamento dell’inadempimento, pur incidendo lo stesso diversamente, dovendo essere di non scarsa importanza per accogliere la domanda di risoluzione e fungendo soltanto da parametro di valutazione per la domanda risarcitoria (Cass. 14/12/2000, n. 15779);

i tre rimedi – la risoluzione per inadempimento, la domanda di adempimento, il risarcimento del danno – hanno in comune gli stessi fatti costitutivi – l’obbligazione e l’inadempimento – benché consentano a chi se ne avvalga di conseguire utilità diverse (Cass. 12/10/2000, n. 13598; Cass. 11/05/2005, n. 9926; Cass. 09/09/2008, n. 22883);>>.

Nello specifico:

<<6.1) è evidente, dunque, che la Corte d’appello ha enunciato una regola di giudizio sbagliata, allorché ha affermato che, avendo la consulenza tecnica d’ufficio accertato solo la sussistenza di un inadempimento contrattuale, ciò avrebbe consentito quale unica conseguenza “la risoluzione del contratto e la restituzione dei corrispettivi versati, purché ovviamente detta domanda fosse stata proposta in giudizio e fosse stata dimostrata la gravità dell’inadempimento. Poiché però parte attrice ha agito solo per l’accertamento della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della convenuta nella causazione dei danni patrimoniali e non patrimoniali, Dental Care Advance Varedo Odontoiatria S.r.L. non può essere condannata alla restituzione di quanto già versato per inefficacia delle terapie attuate”;

6.2) per stabilire quali utilità l’odierna ricorrente potesse trarre dall’azione esperita occorre tener conto di due dati: è vero che, secondo l’orientamento prevalente di dottrina e giurisprudenza, in caso di risoluzione del contratto, le prestazioni eseguite risultano prive di causa e quindi devono essere restituite, ai sensi dell’art. 2033 c.c. (Cass. 30/11/2022, n. 35280), ma lo è altrettanto che l’inadempimento come fatto illecito può provocare concrete perdite di utilità da riattribuire al contraente fedele tendenzialmente nella loro integralità (Cass. 04/08/2000, n. 10263; Cass. 15/11/2013, n. 25775);

l’art. 1223 c.c., individua il danno nella perdita subita e nel mancato guadagno e “riflette una prospettiva differenzialista”, alla stregua della quale, il danno è “l’effettiva diminuzione del patrimonio, diminuzione data dalla differenza tra il valore attuale del patrimonio del creditore-danneggiato ed il valore che presenterebbe” se l’obbligazione fosse stata tempestivamente ed esattamente adempiuta” (o il fatto illecito non fosse stato realizzato): Cass. 20/10/2021, n. 29251; Cass. 18/07/1989, n. 3352;

va da sé, poi, che il patrimonio che costituisce la grandezza che deve essere reintegrata con l’obbligazione risarcitoria è l’insieme di beni, di valori, di utilità tra loro collegati mediante un criterio funzionale (Cass. 05/07/2002, n. 9740); per cui anche la teoria differenziale dianzi evocata va applicata considerando la diminuzione di utilità subita dal danneggiato proiettata sull’id quod interest e non già (e non più) sull’aestimatio rei;

dato l’inadempimento della società Dental Care, la Corte territoriale avrebbe dovuto stabilire se e quale danno alla persona e quale eventuale diminuzione patrimoniale detto inadempimento avesse comportato a fronte di quella destinata concretizzarsi in assenza dell’inadempimento; accertamento che invece è mancato, perché, come anticipato, il giudice a quo ha escluso che l’inadempimento consentisse alla odierna ricorrente di avvalersi della tutela risarcitoria;

una volta accertato l’inadempimento, la Corte d’appello avrebbe dovuto domandarsi se ne fossero derivati danni (risarcibili); va infatti precisato che il giudice a quo non ha assunto una statuizione reiettiva della domanda risarcitoria in ragione del fatto che non fosse stato soddisfatto, da parte della odierna ricorrente, l’onere di provare il nesso causale tra l’inadempimento e il danno né dell’esito dell’accertamento negativo della sussistenza di un qualsivoglia danno cagionato dall’intervento (cfr., a tal proposito, Cass. 11/11/2019, n. 28991); peraltro, un intervento che in ipotesi non abbia cagionato un peggioramento della condizione patologica della paziente, ma che non abbia prodotto alcun risultato di tipo terapeutico non per questo non ha prodotto alcun danno; può non aver prodotto un danno alla salute, ma non significa che non abbia determinato alcun altro danno risarcibile: cfr. Cass. 19/05/2017,. 12597; Cass. 13/04/2007, n. 8826 che hanno ritenuto un intervento rivelatosi inutile determinativo di “conseguenze di carattere fisico e psicologico (spese, sofferenze patite, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della patologia e alla prospettiva di subire una nuova operazione, ecc.);

il giudice a quo si è limitato, invece, a sostenere che la prospettazione di lesioni, integranti il danno alla persona, causate dalla convenuta, non attenesse in alcun modo all’inadempimento contrattuale (p. 8) e che “le considerazioni svolte dal consulente tecnico di ufficio circa l’inadempienza contrattuale per inefficacia delle cure effettuate non attengono conseguentemente all’oggetto del giudizio de quo, alla luce delle domande proposte da parte attrice” (p. 9);

l’iter logico-giuridico seguito dalla Corte d’appello non è intellegibile, posto che dopo aver affermato erroneamente che l’inadempimento contrattuale può giustificare, a certe condizioni, solo la domanda risolutoria che l’appellata non aveva formulato, ha aggiunto che il Ctu aveva accertato un inadempimento contrattuale, esorbitante dall’oggetto del contratto, ha sostenuto che non è stato accertato alcun danno alla salute della paziente inteso quale peggioramento dello stato anteriore (p. 9), ma non è chiaro né come sia giunta a tale conclusione, né come essa si concili con l’aver ritenuto che la prospettazione di lesioni integranti il danno alla persona non atteneva all’inadempimento contrattuale; resta, dunque, anche il dubbio che non abbia preso in considerazione la domanda risarcitoria avente ad oggetto il danno alla persona per la stessa ragione per cui ha ritenuto che nessun obbligo risarcitorio potesse essere posto a carico della parte inadempiente, cioè sol perché non era stata domandata la risoluzione del contratto e non per effetto dell’applicazione dei principi che regolano il risarcimento del danno alla salute per inadempimento di una prestazione professionale (cfr. Cass. n. 28991/2019, cit. e successiva giurisprudenza conforme);

in sostanza, la decisione reiettiva non si è basata sull’assenza di un danno provocato dall’inadempimento, ma sul convincimento che l’azione risarcitoria presupponesse la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento; il che evidentemente è sbagliato ed ha prodotto come conseguenza che il professionista debitore della prestazione è stato posto in una situazione di indifferenza tra adempiere e non adempiere [giusto, conseguenza assurda !!], quale conseguenza della svalutazione della valenza giuridica dell’obbligazione nata con il contratto, la quale “reca in pari data un comando primario rivolto al suo adempimento ma anche il rimedio, ove il comando non venga osservato”;

6.3) che non debba confondersi il venir meno della causa delle prestazioni eseguite, quale effetto della caducazione del titolo, con il contenuto dell’obbligazione risarcitoria è vero; nondimeno, se il contraente fedele, senza chiedere la risoluzione del contratto, quindi ferma l’efficacia dello stesso, agisca per ottenere il risarcimento del danno, sarà necessario intendersi su ciò che costituisce l’oggetto del suo credito risarcitorio;

quest’ultimo dovrà intendersi esteso a tutto il suo interesse contrattuale positivo, cioè il contraente non inadempiente dovrà essere messo non nella situazione in cui si sarebbe trovato ove non avesse concluso il contratto (interesse contrattuale negativo), bensì nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato ove avesse ricevuto la prestazione dovutagli (interesse contrattuale positivo), pur dovendosi sottolineare che: a) “interesse positivo” e “interesse negativo” non sono espressioni cui corrisponde un diverso significato tecnico-concettuale, ma solo formule descrittive del contenuto economico della pretesa risarcitoria; n) “in tema di inadempimento di obbligazioni di diligenza professionale sanitaria, il danno evento consta della lesione non dell’interesse strumentale alla cui soddisfazione è preposta l’obbligazione (perseguimento delle “leges artis” nella cura dell’interesse del creditore) ma del diritto alla salute (interesse primario presupposto a quello contrattualmente regolato)”: Cass. n. 28991/2019, cit.;

6.4) autorevole dottrina ritiene che “strettamente parente” di detto interesse, “che può definirsi di affidamento, è l’interesse ad ottenere la reintegrazione dello stato quo ante (prima del contratto), ove questo stato abbia subito mutazioni, a seguito ad es. della esecuzione della prestazione da parte del contraente non inadempiente”, giacché anche chi “esegue anticipatamente la propria prestazione confida nella regolare esecuzione del contratto, così come colui che va incontro a spese per esso”, fermo restando che “la tutela dell’interesse alla restitutio in integrum non si basa più propriamente sulla perdita subita ma sul beneficio conseguito dall’accipiens, onde i due rimedi rimangono concettualmente distinti”;

6.4.1) nei sistemi come il nostro che ammettono la convivenza del risarcimento con la risoluzione del contratto, è da tenere in conto che il contraente, domandando la risoluzione, intende liberarsi dalla propria obbligazione, ma non intende invece rinunciare alla perdita subita a seguito del mancato conseguimento della prestazione corrispettiva, perciò esigerà di essere compensato di tale perdita, calcolando naturalmente il risparmio ottenuto per non aver dovuto sacrificare la propria prestazione; il danno che si accompagna alla richiesta di risoluzione si distingue dunque dal danno da affidamento, perché si rapporta più direttamente, come si è detto, all’interesse al contratto: interesse che la richiesta di risoluzione evidentemente non cancella o cancella solo parzialmente, secondo che si agisca chiedendo la risoluzione totale o parziale del contratto;

il che consente di affermare che la risoluzione per inadempimento è omogenea alla tutela risarcitoria, in quanto anch’essa costituisce reazione alla inattuazione dello scambio, pur essendo il danno risarcibile, in un caso, quello positivo, cioè quello derivante dalla lesione dell’interesse alla esecuzione del contratto, nell’altro, quello da lesione dell’interesse negativo (che si somma, eventualmente, alla obbligazione restitutoria);

6.5) allora, ferma la distinzione tra azione restitutoria e azione risarcitoria (anche sul piano processuale, nel senso che devono essere oggetto di domande separate), in considerazione del fatto che giocano su terreni non coincidenti (la caducazione del titolo, in un caso, la permanenza del vincolo, nell’altro) e che la restituzione è l’effetto del venir meno del titolo contrattuale e quindi della causa che aveva giustificato lo spostamento patrimoniale (peraltro, la restituzione coinvolge anche la parte fedele, tenuta, a sua volta, a restituire quanto eventualmente ricevuto, benché nessuna inadempienza possa esserle ascritta), non è escluso che la parte che domandi il risarcimento del danno, senza chiedere la risoluzione del contratto, possa in concreto ottenere risultati contenutisticamente analoghi a quelli che otterrebbe con la domanda restitutoria (cfr. infra);

alla base della tesi opposta vi è il convincimento, non condivisibile, che la risoluzione in qualche modo purghi l’inadempimento, non considerando, invece, che la liberazione dal vincolo e dall’obbligo di eseguire le prestazioni ancora non eseguite non ha effetto sanante; allora è vero che quando la parte con il suo inadempimento causa la risoluzione essa rende inutili (rectius: sine causa) le spese sostenute in esecuzione del contratto risolto, ma allo stesso risultato si giunge anche se le spese fatte per ottenere la prestazione che non si è ricevuta o che non è esatta sono oggetto di una richiesta di risarcimento dell’interesse contrattuale positivo; nel senso che “il riferimento alle spese sostenute invano costituisce un indice con il quale stimare l’interesse del creditore ad ottenere la prestazione attesa, idoneo a consentire al giudice una quantificazione del risarcimento, quando altri strumenti non siano utilizzabili”; nel senso che il valore della prestazione non eseguita o non esattamente eseguita è determinabile facendo riferimento al costo della stessa;

7) per concludere:

– deve essere confermata la differenza tra azione restitutoria ed azione risarcitoria;

– deve essere dato seguito al principio, più volte enunciato da questa Corte, secondo cui, qualora il committente non abbia chiesto la risoluzione per inadempimento, ma solo il risarcimento dei danni, il professionista mantiene il diritto al corrispettivo della prestazione eseguita, in quanto la domanda risarcitoria non presuppone lo scioglimento del contratto e le ragioni del committente trovano in essa adeguata tutela (Cass. 24/03/2014, n. 6886; Cass. 06/12/2017, n. 29218; Cass. 25/07/2023, n. 22254; Cass. 07/11/2023, n. 31026);

detto principio poggia sull’assunto che la parte non inadempiente non abbia chiesto la risoluzione del contratto, perché aveva interesse alla manutenzione dello stesso; il che, di conseguenza, non mette in discussione il credito del professionista per il compenso relativo all’attività espletata, della quale la parte adempiente intende comunque avvalersi, sia pure sollecitando il ristoro del pregiudizio subito per l’inesatto adempimento;

– “l’inadempimento” – insegna autorevole dottrina – “può presentarsi con mille volti diversi” e “nella situazione aperta dall’inadempimento, possono atteggiarsi in modi quanto mai differenziati le posizioni e gli interessi delle parti, e specialmente della parte che subisce l’inadempimento”;

deve ritenersi che, quando però il creditore non abbia più interesse alla prestazione e/o la prestazione non sia più possibile, subentra l’obbligo risarcitorio, cioè l’adempimento è sostituito dall’obbligazione risarcitoria, la cui caratteristica precipua risiede nel carattere succedaneo della prestazione mancata o inesattamente attuata; adempimento e risarcimento condividono la comune finalità di attuazione del contratto, sia pure in forme diverse; in altri termini l’art. 1453 c.c., quando individua i rimedi spettanti al contraente fedele – adempimento invito debitore e/o risoluzione – indicando l’adempimento implica che in esso si comprenda il risarcimento e che, spettando alla parte che ha subito l’inadempimento, l’integrale risarcimento del danno per aver fatto affidamento sulla corretta esecuzione della prestazione (secondo il principio dell’id quod interest), detto danno, dovendo reintegrare il patrimonio del leso mediante l’attribuzione di un equivalente pecuniario, deve comprendere anche le eventuali spese per procurarsi aliunde la prestazione ineseguita e che il compenso pagato inutilmente al professionista al fine di ottenerla possa costituire un parametro di valutazione di cui il giudice debba tener conto al fine di liquidare il danno nella sua integralità;

8) sulla scorta di tanto, devono accogliersi i motivi dal secondo al quinto, va dichiarato assorbito il primo motivo, la sentenza va cassata in relazione ai motivi accolti;

8.1) il giudice del rinvio, la Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, dovrà accertare se e quali conseguenze immediate e dirette abbia cagionato l’inadempimento della prestazione del professionista, sia sotto il profilo del danno alla persona, sia sotto il profilo del danno patrimoniale, sulla scorta del rilievo dell’id quod interest, cioè considerando che il contraente non inadempiente, attraverso il riconoscimento del danno, dovrà essere posto nella stessa condizione nella quale si sarebbe trovato ove la prestazione dovutagli fosse stata esattamente eseguita>>.

La fattispecie della responsabilità medica ante legge Gelli-Bianco

Cass. Sez. III, Ord. 22/09/2023, n. 27.151, rel. Rossello:

<<5.2 Questa Corte, con orientamento consolidatosi sin dagli ultimi anni dello scorso millennio, e del tutto conforme (sino all’entrata in vigore della L. 24/2017, che ha espressamente qualificato in termini aquiliani la responsabilità del sanitario) ha chiarito che, nell’ipotesi in cui il paziente alleghi di aver subito danni in conseguenza di una attività svolta dal medico (eventualmente, ma non necessariamente, sulla base di un vincolo di dipendenza con la struttura sanitaria) in esecuzione della prestazione che forma oggetto del rapporto obbligatorio tra quest’ultima e il paziente, tanto la responsabilità della struttura quanto quella del medico vanno qualificate in termini di responsabilità contrattuale: la prima, in quanto conseguente all’inadempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria, che il debitore (la struttura) deve adempiere personalmente (rispondendone ex art. 1218 c.c.) o mediante il personale sanitario (rispondendone ex art. 1228 c.c.); la seconda, in quanto conseguente alla violazione di un obbligo di comportamento fondato sulla buona fede e funzionale a tutelare l’affidamento sorto in capo al paziente in seguito al contatto sociale avuto con il medico, che diviene quindi direttamente responsabile, ex art. 1218 c.c., della violazione di siffatto obbligo (a partire da Cass., 22/1/1999, n. 589, cfr., tra le tante, Cass., 19/4/2006, n. 9085; Cass., 14/6/2007, n. 13953; Cass. 31/3/2015, n. 6438; Cass. 22/9/2015, n. 18610).

5.3 Ciò premesso, il criterio di riparto dell’onere della prova in siffatte fattispecie non è pertanto quello che governa la responsabilità aquiliana (nell’ambito della quale il danneggiato è onerato della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito ascritto al danneggiante), ma quello che governa la responsabilità contrattuale, in base al quale il creditore che abbia provato la fonte del suo credito ed abbia allegato che esso sia rimasto totalmente o parzialmente insoddisfatto, non è altresì onerato di dimostrare l’inadempimento o l’inesatto adempimento del debitore, spettando a quest’ultimo la prova dell’esatto adempimento (Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533; conformi, ex multis, Cass. 11/2/2021, n. 3587; Cass., 4/1/2019, n. 98; Cass., 20/1/2015, n. 826) [però il creditore deve allegare l’inadempimento in modo circostanziato e preciso, altrimenti non potendosi ravvisare “allegaizone”]

5.4 Nelle fattispecie di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni professionali – si è ulteriormente precisato- è configurabile un evento di danno, consistente nella lesione dell’interesse finale perseguito dal creditore (la vittoria della causa nel contratto concluso con l’avvocato; la guarigione dalla malattia nel contratto concluso con il medico), distinto dalla lesione dell’interesse strumentale di cui all’art. 1174 c.c. (interesse all’esecuzione della prestazione professionale secondo le leges artis) [questo secondo è l’unico dedotto in obbligaizone e quindi rilevante] , e viene dunque in chiara evidenza la questione del nesso di causalità materiale, che rientra nel tema di prova di spettanza del creditore, mentre il debitore, ove il primo abbia assolto il proprio onere, resta gravato da quello “di dimostrare la causa imprevedibile ed inevitabile dell’impossibilità dell’esatta esecuzione della prestazione” (Cass. 18392/2017; Cass., 11/11/2019, n. 28991; Cass., 31/8/2020, n. 18102).

5.5 Va, pertanto, data continuità al principio di diritto in base al quale “ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è onere del danneggiato provare il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e l’azione o l’omissione dei sanitari, mentre è onere della parte debitrice provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione; l’onere per la struttura sanitaria di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile sorge solo ove il danneggiato abbia provato il nesso di causalità fra la patologia e la condotta dei sanitari” (così Cass., Sez. III, sent. 26/7/2017, n. 18392).

5.6 La Corte territoriale ha correttamente motivato nel senso che, dall’istruttoria svolta, è emerso incontrovertibilmente, come prescritto dal presidio ospedaliero (Omissis) all’atto delle dimissioni, che era compito della A.A. procurarsi il “girello” deambulatore e il rialzo per il water, che la A.A. avrebbe dovuto applicare il supporto detto “rialzo” sul water e che dette prescrizioni non erano state rispettate dalla stessa. Inoltre, l’uso improprio di una sedia per deambulare in luogo dell’apposito girello è stato posto in autonomia dalla stessa A.A.. Sulla base di tali emergenze probatorie la Corte territoriale ha ravvisato un concorso di colpa della danneggiata A.A., che ha ritenuto congruo stimare nella misura del 50% (così da p. 15, 3p., a p. 16, 2 p. della sentenza)>>.