Valutazione comparativa ex art. 2378 c. 4 c.c. per la sospensione cautelare di delibera societaria impugnata: un caso recente

Nella lite ormai annosa Vivendi c. Mediaset ( su cui v. miei post del 10.09.2019 e del 16.01.2019), un recente provvedimento cautelare milanese applica il bilanciamento tra l’interesse dell’impugnante e quello della società resistente, disposto dall’art. 2378 c. 4.

Si tratta dell’ordinanza di Trib. Milano  03.02.2020, giudice : d.ssa Riva Crugnola, procc. riuniti RG 33508/2-3-4-5 del 2019.

Secondo la  disposizione appena citata, <<il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la societa’ dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione; puo’ disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni.>>
Il tribunale con la cit. ord. 03.02.2020, a scioglimento della riserva assunta all’udienza di due giorni prima, nega la cautela.
La domanda di merito mira a annullare due delibere dell’assemblea soci di Mediaset spa: <<procedimenti cautelari riuniti qui in esame riguardano la richiesta di sospensione ex art.2378 cc delle due delibere adottate dall’assemblea dei soci di MEDIASET SPA rispettivamente il 4.9.2019 e il 10.1.2020,
la prima recante approvazione del progetto di fusione transfrontaliera tra MEDIASET SPA (d’ora in avanti anche solo MEDIASET) e MEDIASET ESPANA COMUNICACION SA (d’ora in avanti anche solo MESPANA) con incorporazione di entrambe nella società olandese destinata ad essere ridenominata MEDIAFOREUROPE NV (d’ora in  avanti anche solo MFE),
la seconda recante approvazione di modifiche allo statuto di MFE post-fusione a seguito dei rilievi svolti dalle socie di MEDIASET impugnanti la prima delibera, VIVENDI SA e Simonfidspa>>, pp. 4-5.
Secondo Vivendi, la delibera è abusiva sostanzialmente perchè ha lo scopo di rafforzare i poteri della maggioranza (in base al più favorevole diritto olandese) senza corrispondere ad alcun progetto industriale , p. 6/7.
Secondo Mediaset invece ci sono solide ragioni di business legate soprattutto alla necessità aumentare la dimensione aziendale. Inoltre l’incoremento di potere corporativo della maggioranza è compensato da specifici diritti per le minoranza, p. 8/9.
Il Tribunale inizia a dire che le delibere vanno considerate unitariamente, p. 9.
Passa poi ad esaminare i pericula (per Mediaset dalla sospensione e per Vivendi dalla non sospenszione) per conclduere che il primo è maggiore del secondo, soprauttto perchè -a differenza da esso- non è risarcibile.
Infatti il rimedio risarcitorio per Vivendi esiste, mentre per Mediaset <<l’impossibilità di procedere alla fusione derivante dalla sospensione delle due delibere  impugnate rappresenterebbe (…) un evento senz’altro  pregiudizievole in termini non solo organizzativi ma anche industriali ed economici, in particolare impedendo uno sviluppo dimensionale ritenuto  indispensabile nel mercato di riferimento e, comunque, risolvendosi nel “blocco” di una iniziativa ampiamente illustrata ai mercati con tutte le ovvie conseguenze anche in termini di valutazione da parte degli stessi mercati; tale pregiudizio, in quanto attinente allo stesso sviluppo trans-nazionale dell’attività imprenditoriale propria della convenuta, o sviluppo la cui evoluzione secondo le linee da tempo programmate sarebbe bruscamente impedito, appare dunque al Tribunale particolarmente rilevante e non suscettibile di futura riparazione risarcitoria adeguata, incidendo sulle stesse modalità di esercizio dell’impresa, i cui risultati alternativi sarebbero -per le innumerevoli varianti da considerare- di difficilissima se non impossibile quantificazione nel caso -all’esito dei procedimenti di merito- le delibere impugnate fossero ritenute valide>>, p. 10.
In sintesi <<all’esito della comparazione dei pregiudizi ex art.2378 cc sono dunque ravvisabili: – da un lato, per la convenuta MEDIASET, un pregiudizio attinente allo stesso funzionamento dell’ente ed alle sue prospettive di sviluppo, come tale da considerare irreparabile; – dall’altro un pregiudizio per le impugnanti riconducibile al minor peso della loro partecipazione post-fusione, risolventesi in un minor valore della partecipazione suscettibile di rimedi risarcitori, con esito finale, dunque, nel senso della maggior rilevanza del pregiudizio che si verificherebbe in capo alla convenuta in caso di accoglimento delle istanze cautelari, istanze che vanno quindi rigettate>>, p. 11.
Concludo ricordando l’interessante questione posta da Vivendi: l’operazione di fusione con spostamento della sede in Olanda avrebbe il solo scopo di incrementare i poteri dei soci di maggiorenza, senza ulteriori scopi industriali. Il che attiene allo scopo della società: che di solito è individuato in quello di fare profitti e, oggi va aggiunto, di farli in modo sostenibile [precisazione densa di conseguenze giuridiche].
Sul purpose of the company v. il post <<A Fuller Sense of Corporate Purpose: A Reply to Martin Lipton’s ‘on the Purpose of the Corporation’>> di Bernard S. Sharfman del 9 giugno nel blog di Oxf. Univ.  che risponde a due post di Martin Lipton (uno dei più noti avvocati di diritto societario statunitense), ivi linkabili.

Tutela d’autore (e da disegno e modello) quando l’opera è stata creata in ossequio solo a esigenze funzionali? La Corte di Giustizia ha risposto

Nel post del 10 febbraio avevo riferito delle conclusioni dell’AG nel caso Brompton c. Chedech/Get2get , in cui un produttore di bicicletta pieghevole ha tentato di proteggere la sua creazione tramite diritto di autore.

Naturalmente il convenuto aveva eccepito la non tutelabilità per il fatto che la forma scelta era stata dettata da esigenze tecnico-funzionali.

Ora è intervenuta la Corte di Giuszia con la sentenza 11.06.2020, C-833/18.

La sua conclusione è in linea con quelle dell’AG.

Del resto non ci sono dubbi che, se la forma espressiva è dettata da esigenze funzionali, viene meno la creatività dell’autore e cioè il suo apporto personale (art .6 l. aut.). La necessità di questo elemento, che costituisce il proprium della creazione proteggibile, non è emerge in modo esplicito da alcuna disposizione europea o internazionale, ma è comunemente affermata. Si v. nel caso Cofemel – Sociedade de Vestuário SA c. G-Star Raw CV, C-683/17, sia le conclusioni 02.05.2019 dell’AG Szpunar (§§ 23-26) che la successiva sentenza 12.09.2019 della CG (§§ 29-31).

la CG aggiunge che gli altri fattori ricordati nellla seconda questione pregiudiziale (altre possibili forme per il medesimo risultato; l’efficacia della forma per ottebere il risultato; la volontà delle parti; l’esistenza di un brefevtto anteriore) non sono affatto decisivi: contano solo i requisiti propri del diritto di autore (creatività/ originalità).

Come sempre, la CG  delega al giudica nazionale l’applicazione di questi generali criteri al caso specifico

Il punto difficile però è rimasto insoluto: quanto di condizionameno impedisce la tutela di autore? solo il condizionament totale o anche quello parziale? Nel secondo caso , in che misura? La disciplina dei marchi ad es. pone un avverbio significativo: non possono essere registrati “i segni costituiti ESCLUSIVAMENTE da una forma che …” (anche se poi nella prassi giudiziale viene parecchio annacquato) .   La Corte aggiunge, per vero, l’avverbio UNICAMENTE (§§ 27 e 33, v. sotto), ma non si sa quanto consapevolmente.

Infine ecco i passaggi argomentativi più interessanti:

<<da una costante giurisprudenza della Corte risulta che, perché un oggetto possa essere considerato originale, è necessario e sufficiente che rifletta la personalità del suo autore, manifestando le scelte libere e creative di quest’ultimo (sentenza del 12 settembre 2019, Cofemel, C‑683/17, EU:C:2019:721, punto 30 e giurisprudenza ivi citata)>>, § 23.

Ne segue che <<un oggetto che soddisfa il requisito di originalità può beneficiare della protezione ai sensi del diritto d’autore anche qualora la realizzazione di tale oggetto sia stata determinata da considerazioni tecniche, purché una simile determinazione non abbia impedito all’autore di riflettere la sua personalità in tale oggetto, manifestando scelte libere e creative>>, § 26. Infatti il cirterio delloriginalità <<non può essere soddisfatto dalle componenti di un oggetto che siano caratterizzate unicamente dalla loro funzione tecnica, poiché risulta in particolare dall’articolo 2 del Trattato OMPI sul diritto d’autore che la protezione ai sensi del diritto d’autore non si estende alle idee. Proteggere queste ultime mediante il diritto d’autore equivarrebbe infatti a offrire la possibilità di monopolizzare le idee, a discapito, in particolare, del progresso tecnico e dello sviluppo industriale (v., in tal senso, sentenza del 2 maggio 2012, SAS Institute, C‑406/10, EU:C:2012:259, punti 33 e 40). Orbene, quando l’espressione di dette componenti è dettata dalla loro funzione tecnica, i diversi modi di attuare un’idea sono così limitati che l’idea e l’espressione si confondono (v., in tal senso, sentenza del 22 dicembre 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C‑393/09, EU:C:2010:816, punti 48 e 49).>>, § 27.

Si tratta del passaggio più originale: la necessità che siano protette non le idee astratte ma solo quelle concretizzatisi in una specifica forma, è usata per dirimere la questione giuridica astratta.

<<A tale riguardo, come ricordato ai punti 24, 26 e 27 della presente sentenza, ciò non può verificarsi qualora la realizzazione di un oggetto sia stata determinata da considerazioni tecniche, da regole o da altri vincoli che non hanno lasciato spazio all’esercizio di una libertà creativa o le hanno lasciato uno spazio talmente limitato che l’idea e la sua espressione si confondono.>>, § 31.

E del resto <<32  (…) anche se vi è una possibilità di scelta quanto alla forma di un oggetto, non si può concludere che esso rientri necessariamente nella nozione di «opera», ai sensi della direttiva 2001/29. Per stabilire se ciò effettivamente avvenga, spetta al giudice del rinvio verificare che le condizioni ricordate ai punti da 22 a 27 della presente sentenza sono soddisfatte. 33.      Nel caso in cui la forma del prodotto sia dettata unicamente dalla sua funzione tecnica, tale prodotto non potrebbe rientrare nella sfera di protezione ai sensi del diritto d’autore.  34      Pertanto, al fine di stabilire se il prodotto di cui trattasi rientri nella sfera di protezione ai sensi del diritto d’autore, spetta al giudice del rinvio stabilire se, attraverso tale scelta della forma del prodotto, il suo autore abbia espresso la propria capacità creativa in maniera originale effettuando scelte libere e creative e abbia modellato il prodotto in modo da riflettere la propria personalità.>>

Quanto ai quattro fattori ipotizzati nella seconda domanda pregiudiziale:

<<35      In tale contesto, e dato che deve essere valutata solo l’originalità del prodotto in esame, l’esistenza di altre forme possibili che consentono di giungere allo stesso risultato tecnico, benché permetta di constatare l’esistenza di una possibilità di scelta, non è determinante al fine di valutare i fattori che hanno guidato la scelta effettuata dal creatore. Analogamente, la volontà del presunto contraffattore è irrilevante nell’ambito di una simile valutazione. 36      Quanto all’esistenza di un brevetto anteriore, oggi scaduto nel procedimento principale, nonché all’efficacia della forma per pervenire al medesimo risultato tecnico, se ne dovrebbe tener conto solo nei limiti in cui tali elementi consentano di rivelare le considerazioni effettuate nella scelta della forma del prodotto di cui trattasi>>.

Curiosa la precisazione finale: <<In ogni caso, occorre sottolineare che, al fine di valutare se la bicicletta pieghevole di cui al procedimento principale sia una creazione originale e sia quindi protetta ai sensi del diritto d’autore, spetta al giudice del rinvio tener conto di tutti gli elementi pertinenti del caso di specie, quali esistevano al momento dell’ideazione di tale oggetto, indipendentemente dai fattori esterni e successivi alla creazione del prodotto.>>,  § 37.

Sulle informazioni che il titolare della privativa violata può ottenere dall’intermediario digitale ex art. 8 § 2 lett. a, dir. 2004/48

L’articolo 8 della direttiva enforcement (dir. 2004/48) prevede che il giudice possa ordinare a certi soggetti la comunicazione di informazioni sull’origine sulle reti di distribuzione di merci o di prestazione di servizi illeciti.

Queste informazioni possono concernere <<nome e indirizzo dei produttori, dei fabbricanti, dei distributori, dei fornitori e degli altri precedenti detentori dei prodotti o dei servizi, nonché dei grossisti e dei dettaglianti;>>

Era capitato che la Constantin Film, titolare in Germania dei diritti di sfruttamento esclusivo sui film Parker e Scary Movie 5, tra il 2013 e il 2014 si era accorta che erano state caricate copie illecite  su YouTube. Aveva quindi chiesto (ex art. 101/1 legge tedesca sul diritto di autore) a Google e YouTube  una serie di informazioni sugli utenti uploader. Non è chiaro se la richiesta fosse stata anche stragiudiziale o solo giudiziale (par. 15) : tuttavia, dato il tenore della disposizione UE, tedesca e italiana (art. 156 ter l. aut.), l’unica produttiva di effetti giuridici favorevoli al titolare è quella giudiziale. .

Sono state depositate il 2 aprile u.s. le conclusioni dell’ avvocato generale SAUGMANDSGAARD ØE  AG 2 aprile 2020 , C-264/19 , Constantin Film Verleih GmbH contro YouTube LLC, Google Inc.

il giudice del rinvio aveva sollevato da questione dell’ ampiezza del concetto di <<informazioni>< utilizzato dal citato articolo 8

la questione pregiudiziale precisamenteriguarda il se comprendo pure

<<1) … a)      gli indirizzi e-mail degli utenti dei servizi e/o

b)      i numeri di telefono degli utenti dei servizi e/o

c)      gli indirizzi IP utilizzati dagli utenti dei servizi per caricare file lesivo di un diritto, nonché l’ora esatta del caricamento.

2) In caso di soluzione affermativa della prima questione sub c): Se le informazioni da fornire ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, lettera a), [di detta] direttiva (…) riguardino anche l’ultimo indirizzo IP utilizzato dall’utente, che in precedenza ha caricato file lesivo di un diritto, per accedere al proprio account Google/YouTube, nonché l’ora esatta dell’accesso, indipendentemente dal fatto che durante tale ultimo accesso siano state commesse violazioni».>>

l’AG alla prima domanda risponde negativamente: le informazioni del soggetto leso diritto di ottenere non comprendono negli indirizzi email né i numeri di telefono né i numeri IP, paragrafo 27.

Inizia con la solita osservazione per cui in mancanza di rinvio al diritto nazionale si tratta di concetto autonomo dell’Unione, paragrafo 28.

Prosegue dicendo che il <senso abituale nel linguaggio corrente>> deve essere il punto di partenza e come tale L’indirizzo è solo l’indirizzo postale, paragrafo 30

Ancora, il numero di telefono certamente non rientra nel concetto di <<Nome e indirizzo>>, paragrafo 31

Pertanto sotto il profilo dell’interpretazione letterale la domanda pregiudiziale proposta non può che trovare risposta negativa, paragrafo 36 . Tale conclusione è corroborata dell’interpretazione storica e in particolare dall’esame dei lavori preparatori, paragrafo 37

Il soggetto leso però propone di dare risposta positiva secondo un criterio di interpretazione teleologica. Afferna che articolo 8 vuole consentire l’identificazione dei soggetti indicati in esso punto per cui il paragrafo 2 dovrebbe essere inteso nel senso di comprendere <<«qualsiasi informazione che consenta di identificare» tali persone, potendo dette informazioni includere, a seconda della loro disponibilità, il numero di telefono, l’indirizzo e-mail, l’indirizzo IP o ancora le coordinate bancarie.>>, pragrafo 42

 Tuttavia, secondo l’AG questa interpretazione è troppo ampia in quanto equivale ad una riscrittura della disposizione da parte della Corte, paragrafo 43

Del resto un’interpretazione dinamica teleologica <<deve essere esclusa in un contesto del genere. Infatti, i termini utilizzati all’articolo 8, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/48 non offrono un margine di interpretazione sufficiente a consentire siffatta interpretazione per includere le informazioni menzionate nelle questioni pregiudiziali.>>, § 45. Infatti la possibilità di un’interpretazione dinamica o teleologica <<sussiste soltanto qualora «il testo della norma stessa [sia] suscettibile di interpretazioni diverse, presentando un qualche grado di ambiguità testuale e di vaghezza>>, § 46.

Si tratta del passaggio centrale del ragionamento condotto dalla AG, che si presta però a qualche obiezione .

Il criterio in claris non fit interpretatio è ormai abbandonato. Per capire se veramente la disposizione sia shiara, serve infatti un procedimento interpretativo, per cui il criterio non ha alcuna utilità. L”interpretazione teleologica dunque non può essere esclusa a priori per una presunta chiarezza della disposizione.

 Inoltre il soggetto leso aveva richiamato gli obietti di tutela dell’IP  disposta dalla direttiva enforcement per allargare il concetto di <<informazioni>> e di <<nome ed indirizzo>>, § 48.

 L’AG qui ha buon gioco nel ricordare che il diritto di autore è fornito sì di tutela, ma non assoluta: tutela che che mira a creare un equilibrio tra interessi confliggenti,  paragrafo 51-52.

In particolare l’interesse confliggente con quello del d’autore è il diritto alla privacy o meglio alla protezione dei dati personali, che la Direttiva enforcement non intende ridurre (cons. 2 e 15 nonchè art. 2.3.a ), § 56.

Vedremo la posizione che prenderà la Corte.

Riscaldamento globale, stabilità finanziaria e prezzi azionari : report del Fondo Monetario Internazionale

Il Fondo Monetario Internazionale (IMF) ha fatto uscire in aprile 2020 un interessante Global Financial Stability Report: Markets in the Time of COVID-19.

Qui interessa riferire del chapter 5  Climate Change: Physical Risk and Equity Prices .

Qui si leggono considerazioni interessanti sul fatto sia che le imprese e gli analisti hanno tenuto in scarsa considerazione i rischi da cambiamentoclimatico, sia che invece dovrebbero farlo (o avrebbero dovuto farlo). Ci sono anche indicazioni metodologiche allo scopo.

Il climate change può influire sulla stabilità finanziaria in due modi:

<<First, a climatic hazard can turn into a disaster if it happens in an area where the exposure is large and vulnerability is high. Such a disaster affects households, nonfinancial firms, and the government sector through the loss of physical and human capital, thereby causing economic disruptions that can possibly be significant. Financial sector firms are exposed to these shocks through their underwriting activity (insurers), lending activity (mostly banks), and the portfolio holdings of affected securities (all financial firms). Financial institutions could also be exposed to operational risk (such as in cases in which their structures, systems, and personnel are directly affected by an event) or to liquidity risk (such as if a disaster triggers sizable withdrawal of customer deposits). Insurers play a special role in absorbing shocks. The provision of insurance concentrates the impact of the shock on the insurance sector and reduces the impact on other economic agents.3 Governments also generally play an important cushioning role by providing some forms of insurance, as well as relief and support in the aftermath of a disaster. The strain on government balance sheets after a disaster could potentially have financial stability implications given the strong sovereign-bank nexus in many economies.

Second, investors form beliefs about physical risk—the result of a combination of climatic hazards, exposures, and vulnerabilities—as well as insurance coverage (and risk sharing more broadly, including through the government) at various time horizons in the future. Standard asset pricing theory suggests that investors should demand a premium for holding assets exposed to a future increase in physical risk induced by climate change. In other words, these assets should have a lower price compared with assets with similar characteristics but not exposed to this change in physical risk. However, because the nature of the risk is long term, and depends on complex interactions between climate variables and socioeconomic developments that are difficult to model, markets may not price future physical risk correctly, potentially leading to capital misallocation and economic inefficiency. Perhaps more important from a financial stability perspective, a sudden shift in investors’ perception of this future risk could lead to a drop in asset values, generating a ripple effect on investor portfolios and financial institutions’ balance sheets>>, p. 86/7

I risultati dell’indagine son così riassunti:

<< Climate change is a source of financial risk for investors that could lead to adverse consequences for financial stability. However, over the past several decades, the reactions of aggregate equity prices, bank equity prices, and insurance equity prices to large climatic disasters have generally been modest, in particular in economies with high rates of insurance penetration and sovereign financial strength. Pricing future climate risks is extremely challenging, given the large uncertainties around climate science projections and the economic cost of predicted hazards. However,  current economy-level equity valuations as of 2019 are generally not statistically significantly associated with the currently available proxies of future changes in physical risk. Furthermore, equity investors do not seem to have paid full attention to temperature, which could suggest that they do not pay full attention to climate change either. The analysis implies that, in the current baseline scenario, in which climate change mitigation policies are projected to remain weak globally, domestic financial stability will be best protected if governments preserve or enhance their financial strength, reduce barriers to non–life insurance penetration while ensuring adequate capital in the insurance sector, and encourage adaptation. Soberingly, preserving or enhancing financial strength appears challenging as public debt ratios continue to increase (see Chapter 1). In addition, better measurement and increased disclosure of exposure and vulnerability to climatic hazards would help reduce investors’ informational challenges and facilitate risk pricing>>, p. 88.

Si v. infine il § Equity Pricing of Future Climate Change Physical Risk sui metodi di pricing, p. 93 ss