Le azioni di responsabilità contro gli amministratori

Azione contro Walmart: cenno alla business judgment rule

Giunge notizia della Corte del Delaware 26 aprile 2023 , C.A. No. 2021-0827-JTL, ONTARIO PROVINCIAL COUNCIL OF CARPENTERS’ PENSION TRUST FUND e altri fondi c. Walmart e alcuni suo amministratori. nella triste vicenda facente parte della cd opioid epidemic connessa al suo ruolo come distributori di oppiacedi nelle sue farmaceie

Gli attori azionisti <<seek to shift responsibility for the harm that Walmart has suffered to the fiduciaries whom they say caused it. They maintain that the directors and officers of Walmart breached their fiduciary duties to the corporation and its stockholders by (i) knowingly causing Walmart to fail to comply with a settlement between the U.S. Drug Enforcement Agency (“DEA”) and Walmart (the “DEA Settlement”); (ii) knowingly causing Walmart to fail to comply with its obligations under the federal Controlled Substances Act and its implementing regulations (collectively, the “Controlled Substances Act”) when acting as a dispenser of opioids through its retail pharmacies, and (iii) knowingly causing Walmart to fail to comply with its obligations under the Controlled Substances Act when acting as a wholesale distributor of opioids for its retail pharmacies>>.

Allegano l’esisstenza di specifici red flags.

Qui ricordo solo il passso per cui mai la busienss judgment rule può coprire violazioni di legge

<< Some projects involve more legal risk than others and, depending on the
outcome, can expose the corporation to civil liability. When directors make a business decision that carries legal risk, but which otherwise involves legally compliant conduct, then the business judgment rule protects that decision. The same principle applies to a board’s decision to act or not act in response to red flags. “Simply alleging that a board incorrectly exercised its business judgment and made a ‘wrong’ decision in response to red flags, however, is insufficient to plead bad faith.” Melbourne Mun. Firefighters’ Pension Tr. Fund v. Jacobs, 2016 WL 4076369, at *9 (Del. Ch. Aug. 1, 2016), aff’d, 158 A.3d 449 (Del. 2017). To establish the requisite inference of bad faith, a plaintiff would have to plead
(and later prove) that the directors knew from the red flags that the corporate trauma was coming and nevertheless forged ahead for reasons unrelated to the best interests of the corporation. “The decision about what to do in response to a red flag is one that an officer or director is presumed to make loyally, in good faith, and on an informed basis, so unless one of those presumptions is rebutted, the response is protected by the business judgment rule.” McDonald’s Directors, 2023 WL 2293575, at *17.
What a corporate fiduciary cannot do, however, is make a business judgment to
cause or allow the corporation to break the law. “Delaware law does not charter law breakers.” In re Massey Energy Co., 2011 WL 2176479, *20 (Del. Ch. May 31, 2011). As the Massey decision explains, Delaware law allows corporations to pursue diverse means to make a profit, subject to a critical statutory floor, which is the requirement that Delaware corporations only pursue “lawful business” by “lawful acts.” As a result, a fiduciary of a Delaware corporation cannot be loyal to a Delaware corporation by knowingly causing it to seek profit by violating the law. Id. at *20 (footnoted omitted). “[I]t is utterly inconsistent with one’s duty of fidelity to the corporation to consciously cause the corporation to act unlawfully. The knowing use of illegal means to pursue profit for the corporation is director misconduct.” Desimone v. Barrows, 924 A.2d 908, 934–35 (Del. Ch. 2007) (cleaned up). “[A] fiduciary may not choose to manage an entity in an illegal fashion, even if the fiduciary believes that the illegal activity will result in profits for the entity.” Metro Commc’n Corp. BVI v. Advanced Mobilecomm Techs. Inc., 854 A.2d 121, 131 (Del. Ch. 2004).
The business judgment rule plays no role in a decision to proceed in a way that
violates the law. As a result, there is a fundamental difference between the following two scenarios, each involving a legal assessment.
• In one hypothetical scenario, the lawyers say: “Although there is some room for
doubt and hence some risk that our regulator may disagree, we believe the company is complying with its legal obligations and will remain in compliance if you make the business decision to pursue this project.”
• In the other hypothetical scenario, the lawyers say: “The company is not currently in compliance with its legal obligations and faces the risk of enforcement action, and if you make the business decision to pursue this project, the company is likely to remain out of compliance and to continue to face the risk of an enforcement action. But the regulators are so understaffed and overworked that the likelihood of an enforcement action is quite low, and we can probably settle anything that comes at minimal cost and with no admission of wrongdoing.”
In the former case, the directors can make a business judgment to pursue the project. In the latter case, the decision to pursue the project would constitute a conscious decision to violate the law, the business judgment rule would not apply, and the directors would be acting in bad faith>>.

Responsabilità dei sindaci e transazione dell’obbligazione solidale in una recente sentenza del tribunale lagunare

Trib sez. imprese Venezia 18 sagosto 2023 n. 1476/2023, RG 550/2016, rel Campagner, esamina una lite sulla responsabilità di amminsitratori e sindaci promossa dalla curatela.

Riporto solo i passaggi sui due temi in oggetto:

Sindaci:

<<La violazione di tali obblighi è fonte di responsabilità risarcitoria, quando il danno (per la società, per i soci o per i creditori) non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato e agito in conformità agli obblighi della loro carica.
Il che implica che l’accertamento della responsabilità dei Sindaci passa per un giudizio controfattuale, che impone di verificare se l’adozione del comportamento prescritto e l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo avrebbero impedito la verificazione del danno, mentre essi non rispondono in modo automatico per ogni fatto dannoso che amministratori negligenti abbiano posto in essere.
Ne discende che per poter accertare la sussistenza della responsabilità dei sindaci in concorso omissivo con il fatto illecito degli amministratori, colui che propone l’azione ex art. 2407 c.c. ha l’onere di allegare specificamente quali doveri sono rimasti inadempiuti e quali poteri non sono stati esercitati dai sindaci e di provare il danno ed il nesso di causalità tra quelle omissioni ed il danno, nesso che può ritenersi sussistente “quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”
(art. 2407, comma 2 c.c.)>

Transazione dell’obbligo risarcirorio pro quota:

<<Le suddette transazioni si riferiscono senza distinzione alcuna all’azione già intentata dal Fallimento; come esplicitato nel testo, ciascuna transazione ha determinato lo scioglimento del vincolo di solidarietà passiva con ogni altro coobbligato concorrente e ha ad oggetto i soli crediti relativi alla quota astratta individuale di responsabilità di ciascun transigente.
Tenendo conto della distinzione tra transazione pro quota e transazione dell’intero debito (ipotesi alla quale è applicabile l’art. 1304 c.c.) come tratteggiata da C. Civ. S.U. n. 30174 del 2011, il contratto stipulato da ciascun transigente deve essere qualificato come transazione pro quota, tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva rispetto al debitore che vi aderisce; essa non può coinvolgere gli altri condebitori, i quali dunque nessun titolo avrebbero per profittarne, salvo ovviamente che per gli effetti derivanti dalla riduzione del loro debito in conseguenza di quanto pagato dal debitore transigente .

Si deve, infatti, ulteriormente precisare che, qualora risulti che la transazione ha avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido è destinato a ridursi in misura corrispondente all’ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, come nel caso di specie, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto>>

Diritto di parola della società tramite i suoi amministratori sui temi socialmente divisivi

La Corte del Delaware 27.06.2023 , C.A. No. 2022-1120-LWW, Simeone v. Walt Diusney, sulla nota controversia tra Ron De Santis e la Walt Disney, a seguito della decisione della seconda di opporsi alla legge c.d. «Don’t Say Gay» (il primo aveva minacciato di far perdere alla seconda benefici fiscali, con esternazione vagamente minatoria).

Il tema è interessnte, divenendo sempre più attuale l’intervento dei CEOs sui temi socialmente significativi.

C’è un profilo esterno (diritto di parola in senso tecnico in capo ad ente lucrativo) e uno interno (doveri del manegement verso i soci): i quali sono correlati (è il secondo a porre limiti al primo?).

Lite nata da istanza di accesso ai libri contabili secondo la Sec. 220, sempre più spesso azionata per facilitare le successive azioni di responsabiiità (v. saggi di Roy Shapira)

Riporto quanto segue:

<< Far from suggesting wrongdoing, the evidence here indicates that the Board actively engaged in setting the tone for Disney’s response to HB 1557.132 The Board did not abdicate its duties or allow management’s personal views to dictate Disney’s response to the legislation. Rather, it held the sort of deliberations that a board should undertake when the corporation’s voice is used on matters of social significance.

As Chapek told stockholders during Disney’s 2022 annual meeting, the company’s original approach to HB 1557 “didn’t quite get the job done.” The company, facing widespread backlash from its staff and creative talent, changed course after the full Board held a special meeting about “Political Engagement and Communications.” The Board discussed “the communications plan, philosophy and approach regarding Florida legislation and employee response.” Only then did Chapek announce that Disney opposed the bill. The Board’s consideration of employee concerns was not, as the plaintiff suggests, at the expense of stockholders.

A board may conclude in the exercise of its business judgment that addressing interests of corporate stakeholders—such as the workforce that drives a company’s profits—is “rationally related” to building long-term value. Indeed, the plaintiff acknowledges that maintaining a positive relationship with employees and creative partners is crucial to Disney’s success. It is not for this court to “question rational judgments about how promoting nonstockholder interests—be it through making a charitable contribution, paying employees higher salaries and benefits, or more general norms like promoting a particular corporate culture—ultimately promote stockholder value.”>>

Responsabilità degli amministratori societari: il dovere di controllo nei confronti dei cybersecurity risks

Interessante pronuncia della corte del Delaware sull’oggetto (esito infausto per gli attori): COURT OF CHANCERY OF THE STATE OF DELAWARE , C.A. No. 2021-0940-SG , del 6 settembre 2022, CONSTRUCTION INDUSTRY LABORERS PENSION FUND ed altri c. Bingle ed altri (v.la nel sito delle corti Delaware).

La negligenza addebitata era di non aver prevenuto attacchi da hacker russi, nonostante alcune red flags di deficenza del sistema. L’azienda forniva supporto informatico a clienti importanti e tramite questa sua omissione permise la diffuse di virus nei loro server.

Conclusione del giudice Glasscock, p. 35/6: <<To recapitulate, a subpar reporting system between a Board subcommittee and the fuller Board is not equivalent to an “utter failure to attempt to assure” that a reporting system exists.138 The short time period here between the IPO and the trauma suffered, together with the fact that the Board apparently did not request a report on cybersecurity in that period, is not sufficient for me to infer an intentional “sustained or systematic failure” of oversight,139 particularly given directors are presumed to act in good faith.140 And again, the Complaint is silent as to what the Committees should in good faith have reported, and how it could have mitigated corporate trauma. Carelessness absent scienter is not bad faith. In sum, the Complaint has not pled sufficient particularized facts to support a reasonable inference of scienter and therefore actions taken in bad faith by the Board. Without a satisfactorily particularized pleading allowing reasonably conceivable inference of scienter, a bad faith claim cannot survive a motion to dismiss. Because the Caremark claim is not viable, there is no substantial likelihood of liability attaching to a majority of the directors on the demand Board. Therefore, demand on the Board would not have been futile>>.

Va richiamato anche un precedente 2021 sempre del Delaware e sempre in tema di responsabilità per cybersecurity risks: Firemen’s Retirement System of St. Louis v. Arne M. Sorenson, et al. (Marriott International, Inc.) del 05 ottobre 2021, C.A. No. 2019-0965-LWW .

E a questo punto pure uno del 2020 seppur non da cyber risks mna pur sempre sul dovere di oversight degli amminisratori: Richardson v. Clark ad altri 31.12.2020, C.A. No. 2019-1015-SG ,

Il dovere di oversight (su molestie/harassment) grava su tutti gli amministratori, anche solo Officers e non membri del Board of Directors: la sentenza IN RE McDONALD’S CORPORATION STOCKHOLDER DER. LITIG. del Delaware (sul caso Fairhurst)

Il tribunale del Delaware ha emsso sentenza 26.01.2023 , C.A. No. 2021-0324-JTL, nel caso IN RE McDONALD’S CORPORATION STOCKHOLDER DERIVATIVE LITIGATION.

In breve Fairhurst, capo del personale di McDonal’s, non avrebbe promosso azioni per contrastare l’harassment di personale femminile; anzi lui stesso si sarebbe reso colpevole di condotte improprie. Alcuni soci agirono nei suoi confronti per danno alla società

Da noi l’art. 2392 cc regola la responsabilità plurisogettiva. Nel caso specifico, presupponendosi l’organizzaizone di monitoraggi adeguati sul rischio di violazioni di harassmdent, va tenuto conto pure del riparto di competenze tra esecutivi e board posto dall’art. 2381 cc

Dalla sentenza: <<The board’s need for information leads ineluctably to an imperative for officers to generate and provide that information ….. For relevant and timely information to reach the board, the officers who serve as the day-to-day managers of the entity must make a good faith effort to ensure that information systems are in place so that the officers receive relevant and timely information that they can provide to the directors. Think Strategically, supra, at 488. It follows that officers must have a duty to make a good faith effort to establish an information system as a predicate to fulfilling their obligation to provide information to the board. Id. at 488–89>>.

E subito dopo: <<A related point is that officers must make decisions in their own right. . >>, p. 24.

Quindi: <<A third reason that Chancellor Allen provided for recognizing the board’s duty ofoversight was the importance of having compliance systems in place so the corporation could receive credit under the federal Organizational Sentencing Guidelines. Id. at 970>, § 25.

<<The dimension of the oversight duty that supports the Red-Flags Claim also applies to officers>>, p. 26. T

<<For similar reasons, officers generally only will be responsible for addressing or reporting red flags within their areas of responsibility, although one can imagine possible exceptions. If a red flag is sufficiently prominent, for example, then any officer might have a duty to report upward about it. An officer who receives credible information indicating that the corporation is violating the law cannot turn a blind eye and dismiss the issue as “not in my area.” >>, p. 42.

<<The arguments about the oversight regime that should apply to officers parallel the arguments about whether an officer’s duty of care should resemble the director regime and require a showing of gross negligence, or whether it should track the agency regime and require only simple negligence. Scholars engaged in extensive debate on that topic>>, p. 46.

Molto interessant, infine, l’elenco delle red flags con relative risposte, pp. 55-60

L’amministratore di diritto (prestanome) non risponde automaticamente dei reati commessi dall’amministratore di fatto

Utili precisazioni di Cass. sez. penale seconda n° 43.969 del 19.10.2022 depos. il 18.11.2022, rel. Pardo.

<< Tali considerazioni, riferite ad ipotesi di reati tributari per i quali incombe sull’amministratore
di diritto l’onere della regolare tenuta delle scritture e del pagamento delle imposte, devono
essere ribadite anche in relazione alla posizione dell’amministratore di diritto a fronte di condotte
di riciclaggio ed autoriciclaggio compiute dai gestori di fatto delle società; deve infatti essere
evidenziato che il concorso punibile del titolare della posizione di responsabilità nelle singole
condotte illecite poste in essere dai gestori di fatto non può derivare esclusivamente
dall’assunzione della carica. Invero, le condotte di sostituzione dei proventi illeciti punite dagli
artt. 648 bis e 648 terl cod.pen. costituiscono un quid pluris rispetto alle semplici attività di
evasione fiscale richiedendo la prova che attraverso le attività di quella specifica società siano
state effettuate operazioni mirate a sostituire il profitto illecito dei reati fiscali commessi ad
esempio mediante l’emissione od utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti. Ne deriva,
pertanto, che la responsabilità a titolo di concorso sotto il profilo soggettivo può essere affermata
soltanto in presenza di indici rivelatori del concorso morale e cioè della consapevolezza da parte
dell’amministratore di diritto che la società verrà utilizzata anche per il compimento di azioni di
quel particolare tipo, non bastando una generica consapevolezza della destinazione della
struttura ad attività di elusione fiscale.
E nel caso in esame tale dimostrazione sembra mancare poiché a fronte delle specifiche
osservazioni del provvedimento impugnato, il ricorso si dilunga in una analisi dei precedenti
giurisprudenziali in tema di responsabilità dell’amministratore di diritto per condotte poste in
essere dai gestori di fatto senza però in alcun modo illuminare circa i rapporti concreti sussistenti
al momento della consumazione dei fatti, rimontanti peraltro al 2017-2018, tra De Giorgio ed i
gestori di fatto, i Giordano, tali da potere attribuire all’indagato una responsabilità anche a titolo
di dolo generico od eventuale non essendosi in alcun modo verificato come si fosse addivenuti
all’individuazione dell’amministratore di diritto, quali fossero i rapporti con i Giordano, quali le
ragioni della cessazione della carica>>

E subito dopo: <<Ma un tale obbligo giuridico che permetta l’applicazione generalizzata della clausola di cui
all’art. 40 cpv cod.pen. anche a tutti gli altri reati consumati all’interno delle compagini sociali
ovvero mediante le stesse non sussiste a carico dell’amministratore di diritto; se questi cioè è certamente tenuto alla regolare tenuta delle scritture contabili, al regolare pagamento delle
imposte ed alla regolare destinazione dei beni aziendali alle attività sociali, non sussiste invece
né potrebbe altrimenti prevedersi se non in violazione del principio di tassatività della norma
penale, una previsione che impone all’amministratore delle persone giuridìche dì vigilare sulla
regolare osservanza di qualsiasi norma penale da parte dei soggetti comunque coinvolti nelle
attività sociali. Così che l’estensione dei principi dettati dall’art. 40 cpv cod.pen.
all’amministratore di diritto non è possibile proprio per assenza di un obbligo giuridico ricavabile
da uno specifico riferimento normativo in tal senso.
Ne consegue, pertanto, che la responsabilità dell’amministratore di diritto per le condotte poste
in essere dai gestori di fatto può essere affermata solo in applicazione dei criteri generali sul dolo
nel concorso di persone ex art. 110 cod.pen.>>.

E’ difficile ottenere dagli ex amministratori il risarcimento dei danni per violazione del dovere di istituire assetti adeguati ex art. 2381 cc

Trib. Bologna sent. 1821/2021 del 30.07.2021, RG 11424/2017, rel. Romagnoli, affronta tra gli altri anche il tema inoggetto.ù

<<1. OMESSA PREDISPOSIZIONE DEGLI ASSETTI 2381/5° co. c.c. e SOVVERTIMENTO DEGLI EQUILIBRI TRA CDA e AMM DELEGATI – Quanto agli addebiti ex art. 2381 c.c. il FALLIMENTO attribuisce agli amministratori la dupliceviolazione dell’art 2381 c.c. commi 3 e 5, per avere il Cda da un lato con delibera 9.5.2007 delegato leproprie attribuzioni a tutti i propri componenti, con ciò deprivando il consiglio delle proprieattribuzioni di controllo sull’operato dei delegati (co. 3) e dall’altro per non avere curato l’assettoorganizzativo, amministrativo e contabile in modo adeguato alla natura e dimensioni dell’impresa (co. 5).

Sul punto è necessario sinteticamente delineare la fisionomia e il progetto imprenditoriale della società. La società è stata costituita nel 2001 tra 5 soci noti imprenditori edili (coop Ansaloni, CostruzioniSveco Buriani, Costruzioni Di Giansante, Impresa Montanari) già operanti sul territorio bolognesespecie nell’edilizia pubblica e convenzionata.

Viene costituita in srl con capitale iniziale di 80 mila euro e nel 2004 si trasforma in spa con capitale di500 mila euro (poi aumentato nel 2009 a 2,5 mio). Emerge con chiarezza in atti che il progetto imprenditoriale è quello di cogliere le opportunità offertedalla nuova legislazione urbanistica LR 20/2000 che introduce i nuovi strumenti di programmazioneurbanistica (PSC, POC e RUE) al posto dei vecchi PRG, con il fine di procurare alle imprese socie ilavori di realizzazione dei nuovi interventi di sviluppo urbanistico del territorio.

Orbene, il dovere di predisporre assetti interni adeguati (che il FALLIMENTO sembra assumereviolato limitatamente all’assetto organizzativo e amministrativo) è chiaramente finalizzato alla tempestiva verifica dei sintomi di crisi dell’impresa e alla tempestiva adozione degli interventi dirimedio; non è, cioè, un obbligo astratto, né risponde a parametri predeterminati e nella fattispecie non è precisato in quale modo, e con quali accorgimenti gli assetti interni sarebbero stati più adeguati o lacrisi dell’impresa rilevata più tempestivamente.

Né è dato sostenere che gli amministratori avrebbero tout court omesso di predisporre assetti interni adeguati – “quantomeno quello organizzativo e amministrativo” – perché la società aveva una struttura semplice, senza distinzione di mansioni né di aree di competenza, né personale alle sue dipendenze. Osserva il collegio che ciò si deve alla finalità primaria per cui è stata costituita, quella di cogliere le opportunità offerte dalla nuova legislazione urbanistica del territorio bolognese all’indomani dell’approvazione della LR 20/2000 e, verosimilmente, alla circostanza che la società non è mai giuntaa realizzare l’obiettivo della progettazione e realizzazione dei nuovi insediamenti urbanistici.

Ad ogni modo, osserva il collegio che la norma ove prevede che gli assetti debbano essere adeguati allanatura e alle dimensioni dell’impresa chiaramente rimanda ad una valutazione nel concreto ed alla necessaria individuazione di carenze che abbiano ragionevolmente posticipato l’emersione del dissesto;

in ogni caso, e conclusivamente, osserva il collegio che l’obbligo di predisporre assetti adeguati non può essere svincolato dalle conseguenze pregiudizievoli che direttamente la sua violazione possa avere determinato, cosicchè nella fattispecie la mancata allegazione di alcun danno (che il FALLIMENTO esplicita essere richiesto unicamente per le acquisizioni dei terreni, su cui infra) conduce a ritenere infondato l’addebito di responsabilità.

Quanto alla violazione dell’art. 2381 c.c. là dove demanda al consiglio di amministrazione il controllo sull’operato degli amministratori delegati (3° co.) – che nella fattispecie sarebbe stato eluso con il conferimento a tutti gli amministratori, presidente compreso, disgiuntamente tra loro, di ampie deleghedi ordinaria e straordinaria amministrazione (doc. 11 FALL.) – basti osservare che la norma non impone la composizione “mista” del consiglio, composto da amministratori delegati e da amministratori privi di deleghe e che il CdA, come organo collegiale, non perde la sua autonomia né isuoi poteri di impulso e controllo sull’attività dei suoi delegati per il fatto di essere compostounicamente da AD; nella fattispecie, inoltre, emerge dai verbali del CdA (prodotti dal FALLIMENTO)che gli amministratori delegati riferivano analiticamente in collegio sull’attività espletata e in particolare che le operazioni inerenti i terreni acquisiti o da acquisire erano approvate all’unanimità deicomponenti, ciò che dimostra che l’attività di controllo del CdA come organo collegiale veniva regolarmente espletata.

In ultima analisi, osserva il collegio che non sono censurati singoli atti compiuti dagli amministratori in virtù delle deleghe operative che non siano stati oggetto di verifica da parte del CdA e soprattutto che,ancora una volta, non viene allegato alcun danno derivante dalla pretesa violazione, sicchè l’addebitoancora una volta si apprezza infondato>>.

Piccolo appunto. Prima di ragionar sul danno, bisogna individuare l’inadempimento. E trattandosi di assetti asseritamente inadeguati (o mancanti del tutto) , il giudice avrebbe allora dovuto affrontare il tema della esistenza o meno di negligenza organizzativa (a prescidere dal danno, lo ripeto): cosa che non ha fatto, essendo rimasto assai sulle generiche.

Riduzione del capitale per perdite, scioglimento della società e quantificazione del danno nell’azione di responsabilità contro gli amministratori

Due insegnamenti da Cass. sez. 1 n. 4347 del 10.02.2022, rel. Vannucci:

1° la caduta in scioglimetno ex 2448 n. 4 (oggi rt. 2484 n.4) , in relazione all’rt. 2447 presuipopibne sia la perdita oltre il terzo che l’abbassamento sotto al minimo:

<<L’interpretazione dell’art. 2448 c.c., comma 1, n. 4), non può dunque prescindere dall’intero contenuto del precedente art. 2447, sì che:

fino a quando la perdita di esercizio si contiene entro i limiti del terzo della misura di capitale scelta dai soci al momento in cui tale evento si verifica, anche se tale misura è quella (minima) imposta dalla legge per il modello societario adottato, non vi è obbligo per gli amministratori di convocare senza indugio l’assemblea per l’adozione di una delle decisioni indicate dall’art. 2447 c.c., e tale inerzia, ovvero una decisione assembleare diversa da quelle prescritte da tale articolo, non comporta conseguenze negative di sorta quanto alla vita della società;

e’ solo la perdita di esercizio superiore al terzo del capitale e incidente sul suo ammontare minimo che determina, per volontà della legge (il citato art. 2448 c.c.), lo scioglimento della società.>>

E poi sul concetto giuridico di “perdita”: <<La sentenza impugnata afferma in primo luogo che la perdita di capitale sociale rilevante ai fini dell’applicazione degli artt. 2446 e 2447 c.c. (aventi la funzione di assicurare il rispetto del principio della corrispondenza fra capitale nominale e capitale reale) è solo quella che si determina detraendo da essa la riserva legale, le riserve statutarie, i fondi appostati al passivo, gli utili degli esercizi precedenti e quelli c.d. “di periodo”; così conformandosi alla costante interpretazione, data dalla giurisprudenza di legittimità (citata dalla stessa sentenza impugnata), del concetto di perdita rilevante per il compimento di una delle operazioni prescritte da tali disposizioni del codice civile (in questo senso, cfr: Cass. n. 12347 del 1999; Cass. n. 5740 del 2004, in tema di computabilità dei c.d. “utili di periodo” ai fini della determinazione della perdita; Cass. n. 23269 del 2005; Cass. n. 8221 del 2007). In conseguenza di tale interpretazione, in questa sede da ribadire,>>

2° sulla determinazione del danno cagionato dall’amministratore (principio di diritto per il rinvio):

“Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore di fallimento ai sensi della L. Fall., art. 146, comma 2, contro l’ex amministratore di una società, poi fallita, che abbia violato il divieto di compiere nuove operazioni sociali dopo l’avvenuta riduzione, per perdite, del capitale sociale al disotto del minimo legale (art. 2449 c.c., nel testo anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ratione temporis applicabile al caso di specie), il giudice, ove, nella quantificazione del danno risarcibile, si avvalga, ricorrendone le condizioni, del criterio equitativo della differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, temperato dalla espunzione da tale differenza del passivo formatosi successivamente al verificarsi dello scioglimento della società, deve indicare le ragioni per le quali, da un lato, l’insolvenza sarebbe stata conseguenza delle condotte gestionali dell’amministratore e, dall’altro, l’accertamento del nesso di causalità materiale tra queste ultime e il danno allegato sarebbe stato precluso dall’insufficienza delle scritture contabili sociali; e ciò sempre che il ricorso a tale criterio equitativo sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo“.

Sull’analiticità della messa in mora nelle azioni di responsabilità contro gli amministratori

In Appello Milano 2.458/2021 del 28.07.2021, RG 3736/2019, si legge questo circa l’oggetto, al fine di interrompere la prescrizione:

< Non risulta, invece, condivisibile la censura dell’appellante che considera tale comunicazione inidonea perché non indicherebbe i singoli episodi e non distinguerebbe le posizioni dei diversi amministratori e sindaci, posto che la costituzione in mora idonea ad interrompere la prescrizione non richiede tale specificità, essendo sufficiente “oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di fare valere il proprio diritto…” (Cass. 15140/21 >>

Le messe in mora del legale della procedura vengono descritte così dal giudice di appello:

<< La lettura di tale documento, che contiene una chiara diffida a corrispondere alla Procedura un importo pari al deficit fallimentare, consente, quindi, di verificare la motivazione contenuta sul punto nella sentenza appellata, che si reputa del tutto condivisibile.

Il primo giudice ha infatti rilevato che nelle missive inviate dalla Procedura “si contestano l’uso contra legem della intera struttura societaria Mythos Arché al fine di ottenere illegittimi risparmi di imposta, la sistematica violazione della normativa fiscale, la gran parte delle operazioni che costituiscono la struttura dei fatti posti a fondamento della domanda giudiziale, si individuano i danni nei crediti erariali insinuati derivanti dall’illegittimità dell’azione gestoria degli amministratori e dalle carenze nell’azione di controllo e si chiede di voler versare alla procedura importi pari al deficit concorsuale, si preannuncia l’esercizio di azioni di responsabilità”.

Tali rilievi rendono corretta la seguente conclusione cui perviene il primo giudice, secondo cui “Il contenuto completo e articolato di entrambe le raccomandate consente si ritenerle idonee ad interrompere il termine di prescrizione ex art 2943 co 4 c.c. perché con esse la proceduta di lca ha manifestato alle controparti qui convenute la sua volontà, non equivoca, intesa alla realizzazione del diritto risarcitorio in relazione ai fatti illeciti fiscali”>>

Alla luce di tale descrizione, probabilmente è esatto che le messe in mora erano valide per la produzione dei loro effetti di legge.

E’ invece assai dubbia l’esattezza del principio declamato dalla cit. Cass.

La messa in mora infatti, nonostante il silenzio in proposito dell’art. 1219 cc, deve indicare con esattezza il diritto a cui si riferisce: il quale -se risarcitorio- è individuato dall’inadempimento , dal danno e dal nesso causale tra i due. Non si può dunque evitare di precisare l’inadempimento stesso.

L’elemento soggettivo nelle sanzioni amministrative irrogate da Consob contro amministratori (non esecutivi) bancari

Cass. 18.02.2022 n. 5.347, rel. Varrone, decide il ricorso su sanzione ex art. 195 tuf, relativo alla violazione della disciplina dell’offerta al pubblica di acquisto di azioni (le tristemente note vicende della Banca Popolare di Vicenza ).

In breve la banca avrebbe di fatto realizzato una sollecitazione del pubblico risparmio senza seguire la procedura ad hoc (art. 94 tuf).

Il punto qui interessante rigurda la posizione dell’amminstrtartore non esecutivo (non ce ne erano di esecutivi, in verità) o meglio i suoi doveri di vigilanza : cioè se egli possa dirsi all’oscuro della violazione solo perchè non esecutivo.

A che titolo questo problema di diritto codicistico-societario è dalla SC affrontato in sede impgnatoria di sanzione pubblicistica? E’ affrontato per giustificare l’affermaizone della presenza dell’elemento soggettivo (art. 3 l. 689/1981),

Per la SC tale amminsitratore non può dirsi all’oscuro delle violazione commesse dalla Banca. La cosa ci pare evidente già solo per la mancanza di amministratori esecutivi: ciascun memtro del board dunque non può che essere gravato da tutti i doveri a carico degli amministratori, non potendosi applicare la disciplina ripartita tra plenume ed esecutivi ex art. 2381-2392 cc.

Non ci son passaggi particolarmente interessanti o nuovi. Riporto comnque i principali, collocati nel § 9.2:

<< Giova a tal fine ricordare che la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l’esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei component, nella specie del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quoad functione, gravando sugli stessi, da un lato, l’obbligo di vigilanza – in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell’adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob, a garanzia degli investitori – e, dall’altro lato, l’obbligo legale di denuncia immediata alla Banca d’Italia ed alla Consob. (Cass. n. 1602/2021; cnf. Cass. n. 6037/2016).

Con specifico riferimento agli amministratori è stato conformemente affermato che l’obbligo imposto dall’art. 2381 c.c., u.c. agli amministratori delle società per azioni di “agire in modo informato”, pur quando non siano titolari di deleghe, si declina, da un lato, nel dovere di attivarsi, esercitando tutti i poteri connessi alla carica, per prevenire o eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza, dall’altro, in quello di informarsi, affinchè tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Tali obblighi si connotano in termini particolarmente incisivi per gli amministratori di società che esercitano l’attività bancaria, prospettandosi, in tali ipotesi, non solo una responsabilità di natura contrattuale nei confronti dei soci della società, ma anche quella, di natura pubblicistica, nei confronti dell’Autorità di vigilanza (Cass. n. 19556/2020). Inoltre è stato precisato che il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacchè anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del “business” bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega. Ne consegue che il consigliere di amministrazione non esecutivo di società per azioni, in conformità al disposto dell’art. 2392 c.c., comma 2, che concorre a connotare le funzioni gestorie tanto dei consiglieri non esecutivi, quanto di quelli esecutivi, è solidalmente responsabile della violazione commessa quando non intervenga al fine di impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (Cass. n. 24851/2019; conf. Cass. n. 5606/2019).

Proprio le peculiarità del settore bancario hanno quindi indotto ad affermare il principio per cui sussistono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicchè rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, nella specie irrogate dalla Banca d’Italia, anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, l’autorità di vigilanza ha unicamente l’onere di dimostrare l’esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. n. 22848/2015).

Ne deriva che, avuto riguardo al caso in esame, a prescindere dalla qualità di consigliere esecutivo o meno, tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della loro specifica competenza anche nell’interesse dei risparmiatori, devono svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati (mancanti nel caso di specie), sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonchè il generale andamento della gestione della società, e l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente (Cass. n. 2620/2021).

Tali considerazioni permettono altresì di escludere la fondatezza dell’altro motivo di ricorso in esame, emergendo come appunto, la sola attuazione dei doveri comportamentali connessi alla carica di amministratore avrebbe permesso di rilevare le anomalie poi riscontrate in sede ispettiva, senza potersi individuare nella condotta, sia pure illecita dell’alta dirigenza, l’idoneità a rendere inesigibile la condotta addebitata al ricorrente, come espressamente ribadito in sentenza (il che denota come, pur a voler sorvolare circa il fatto che la deduzione non riguarda un fatto ma piuttosto un giudizio, vi è stata in ogni caso un’espressa disamina da parte del giudice di merito, che in fatto ha altresì escluso che fosse stata fornita la prova di un disegno illecito dell’alta dirigenza)>.

Interessante è poi l’esaame dell’ 11° motivo impugnatorio, bassato su una presunta deroga che la famosa circolare 285 di Bankitalia del 2013 (c d Istruzioni diViogilanza; e pure la 263) avrebbe approtato ai doveri di diligenza ed organizzartivi posti dal c.c.

A parte la pertinenza rica l’element soggettivo (difficilmente può dirsi che tali Istruzioni , pur se rispettate, avrebbero giustiifcaot lo stato di ignoranza), la Sc così rigetta:

<< 11.1 Il motivo è manifestamente infondato alla luce del richiamato orientamento di questa Corte secondo cui sussistono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicchè rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, nella specie irrogate dalla Banca d’Italia, anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, l’autorità di vigilanza ha unicamente l’onere di dimostrare l’esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. n. 22848/2015; Cass. n. 18846/2018, non massimata; Cass. n. 2737/2013; Cass. n. 17799/2014).

Nè può condividersi l’interpretazione delle circolari della Banca d’Italia richiamate in motivo, così come operata dal ricorrente in quanto idonee ad escludere la responsabilità anche degli amministratori non esecutivi.

In disparte la riferibilità delle violazioni oggetto di causa all’attività di prestazioni di servizi di investimento, per i quali si rivela maggiormente appropriato il richiamo alle previsioni di cui al Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob del 29/10/2007, non può ritenersi che le previsioni di cui alla circolare n. 285/2013 della Banca d’Italia abbiano travolto gli assetti ed i rapporti societari quali dettati da norme di rango primario, quale in primo luogo l’art. 2381 c.c. In tal senso rileva il fatto che si tratta, per quelle regolamentari, di disposizioni volte a rafforzare proprio l’assetto delineato dal codice civile, con la individuazione di regole più specifiche per il settore bancario, e nel rispetto delle fonti di derivazione comunitaria (in particolare la direttiva 2013/36/UE CDR IV), ma sempre in vista di un armonico coordinamento tra la disciplina societaria di carattere generale e quella settoriale bancaria, ed il tutto in correlazione con il Regolamento UE n. 575/2013, con il quale va a comporre il quadro normativo di disciplina delle attività bancarie, il quadro di vigilanza e le norme prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento.

Le previsioni della circolare, sebbene richiamino l’esigenza di una chiara distinzione dei ruoli e delle responsabilità degli organi, aggiungendo che l’articolazione della struttura interna deve comunque assicurare l’efficacia dei controlli e l’adeguatezza dei flussi informativi, tuttavia non possono essere intese come un’autorizzazione alla preventiva deresponsabilizzazione dei componenti del CdA. Pur ad ammettere che la circolare della Banca d’Italia abbia, in vista del buon funzionamento delle imprese bancarie suggerito delle strutture rigide e chiaramente individuatrici delle competenze e delle funzioni, non può però avallare la conclusione per cui non sarebbe esigibile da parte degli amministratori non esecutivi la verifica di ogni singolo atto di impresa, dovendosi, quanto agli indici di allarme, confidare sulle rassicurazioni offerte dagli uffici interni deputati al controllo sulla correttezza dell’agire delle singole articolazioni societarie.

Va, invece, ribadito, come già fatto in occasione della disamina dei precedenti motivi che le previsioni codicistiche, ed in particolare l’art. 2381 c.c., comma 3, suggeriscono che, proprio sulla base delle previsioni della circolare della Banca d’Italia, sia il CdA a dover esaminare i piani strategici, le norme regolamentari di settore sull’organo con funzione di supervisione strategica, debba deliberare sugli indirizzi di carattere strategico e verificarne nel continuo l’attuazione, e ciò alla luce del fatto che in base alla circolare esso ” definisce l’assetto complessivo di governo e approva l’assetto organizzativo della banca, e verifica la corretta attuazione e promuove tempestivamente le misure correttive a fronte di eventuali lacune o inadeguatezze”.

Ed è sempre la Circolare (part. I, titolo IV, capitolo I, sezione III, p.2, lett. b) ad imporre all’organo con funzione di supervisione strategica di dover approvare “l’assetto organizzativo e di governo societario della banca”, nonchè i sistemi contabili e di rendicontazione e di assicurare un efficace confronto dialettico con la funzione di gestione e con i responsabili delle principali funzioni aziendali e verificare nel tempo le scelte e le decisioni da questi assunte.

Ne risulta quindi la centralità nella governance delle imprese bancarie del ruolo degli amministratori non esecutivi, essendo “compartecipi delle decisioni assunte dall’intero consiglio e chiamati a svolgere un’importante funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli esponenti esecutivi. L’autorevolezza e la professionalità dei consiglieri non esecutivi devono essere adeguate all’efficace esercizio di queste funzioni, determinanti per la sana e prudente gestione della banca” (circolare n. 285, parte I, titolo IV, cap. I, sez. IV, p..1).

Anche a voler dar credito alla tesi del ricorrente, ciò non lo esimeva dall’adempiere all’obbligo di tenersi adeguatamente informato, non potendo a tal fine invocare la settorialità delle proprie competenze, una volta che l’accettazione dell’incarico di amministratore non esecutivo imponeva il rispetto di tutti gli oneri ed obblighi connessi alla carica, in linea con quanto a livello di normativa primaria detta l’art. 2381 c.c., comma 6.

D’altronde è la stessa Circolare della Banca d’Italia che, a prescindere dall’insorgenza di segnali di allarme, impone agli amministratori non esecutivi di dover acquisire informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, avvalendosi sia degli eventuali comitati interni sia in via diretta del management, revisione interna e delle altre funzioni di controllo (Circ. 285/13, parte I, titolo IV, cap. 1, sez. IV, p..2.2).

Ne deriva che, anche alla luce del quadro normativo invocato da parte ricorrente, deve darsi continuità al principio secondo cui, in tema di responsabilità dei consiglieri non esecutivi di società autorizzate alla prestazione di servizi di investimento, è richiesto a tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della loro specifica competenza anche nell’interesse dei risparmiatori, di svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonchè il generale andamento della gestione della società, e l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente. (Cass. n. 2620/2021; Cass. n. 24851/2019), non potendo a tal fine assumersi come causa esimente l’assenza di segnalazioni da parte degli amministratori delegati o delle altre strutture di controllo interno (Cass. n. 5606/2019, relativa a sanzioni irrogate al presidente del consiglio di amministrazione di una società finanziaria, privo di deleghe e membro, altresì, del comitato investimenti che si occupava della gestione strategica, per l’inadeguatezza dello scambio di informazioni tra i due organi, per l’assenza di un effettivo monitoraggio dell’esito delle operazioni approvate e di un controllo sulla liquidità dei fondi di investimento).>>

Di altra decisione della SC quasi contemporanea (Cass. 4.519 del 11.02.2022, stessa sezione 2 ma altro relatore) e sempre su ricorso contro sanzioni Consob promosse dal medesimo amministratore, ho dato notizia in un precedente post odierno .