Onere della prova del danno da emotrasfusione

Sulla sempre poco lineare disciplina in oggetto si v. Cass. sez. III n. 26.091 del 7 settembre 2023, rel. Ambrosi:

Contesto fattual-processuale:

<<Tanto richiamato, la decisione di appello, nel riformare integralmente la decisione di prime cure, ha imposto alla paziente un onere probatorio sul nesso causale, nel caso di specie, che si pone al di fuori dei confini tracciati dai principi sopra richiamati, anche alla luce delle precisazioni in tema di prova del nesso eziologico poc’anzi ricordate, soprattutto, a fronte di una serie di circostanze emerse dall’istruttoria compiuta, quali, nella specie:

– la mancanza di documentazione sanitaria, (della cui produzione era onerata la A.S.P.) in ordine al peculiare procedimento di conservazione del sangue c.d. a “circuito chiuso”, soltanto dedotto dall’Azienda ma non prodotto in atti, – circostanza che, in prime cure, difatti, non era stata presa in considerazione dal C.T.U. -, e sulla quale, viceversa, la CTU rinnovata in appello aveva espresso considerazioni di tipo generale, ipotizzando, altrettanto astrattamente, e senza alcun riferimento al caso concreto, “l’impossibilità” del contagio soltanto nella ipotesi in cui tale procedura fosse correlata a condizioni astratte di normalità; – il protrarsi di tale omissione, benché il Giudice di prime cure avesse (correttamente) ordinato all’Ente, nell’esercizio dei suoi poteri officiosi, di produrre in giudizio la predetta documentazione;

– la carenza di prova (gravante sulla struttura) del rispetto, nel caso concreto, di tutte le procedure indicate dalla CTU (sul punto, in tema di infezioni nosocomiali, cfr. Sez. 3, 03/03/2023 n. 6386, precedente con cui, da ultimo, è stata affermata la necessità che la prova del rispetto di tutte le procedure necessarie a prevenire tali infezioni sia offerta non in astratto, attraverso la produzione dei protocolli da seguire, ma in concreto e con riferimento al singolo intervento sanitario In particolare, si legge in motivazione che, “in tema di infezioni nosocomiali, la responsabilità della struttura sanitaria non ha natura oggettiva, sicché, a fronte della prova presuntiva, gravante sul paziente, della contrazione dell’infezione in ambito ospedaliero, la struttura può fornire la prova liberatoria di aver adottato, nel caso di specie, tutte le misure utili alla prevenzione delle stesse (sempre in motivazione, sono esemplificativamente elencate una serie di misure e procedure idonee a fornire detta prova liberatoria).

– il fatto che in occasione del ricovero, la paziente era, sì affetta da una generica sofferenza epatica, ma non anche (ed è certo) da epatite, come accertato anche dallo stesso CTU in appello, senza che, sul punto, la prova positiva sulla esistenza della infezione epatica al momento del ricovero fosse stata fornita dalla struttura sanitaria onde contrastare la presunzione semplice di contrazione dell’infezione all’esito dell’avvenuta trasfusione (cfr. pag. 9 della sentenza impugnata, in motivazione)>>.

Errore della corte:

<<5.3. Nello specifico, la Corte d’appello ha violato i criteri di riparto dell’onere probatorio dettati dai precedenti richiamati allorquando ha, erroneamente, onerato la danneggiata, odierna ricorrente, di dimostrare l’assenza di una malattia epatica al momento del ricovero, senza poi valutare nel complesso gli elementi specifici addotti dalla stessa paziente ai fini di ritenere, presuntivamente, provato il nesso causale tra la condotta della danneggiante e l’evento di cui domandava il risarcimento. Risulta, difatti accertato (e riportato nell’illustrazione dei motivi di ricorso, in ossequio al principio di autosufficienza) che la paziente aveva dedotto:

– di non avere fattori di rischio specifici che potessero aver scatenato l’epatite;

– che la patologia era stata accertata ad un anno di distanza dalla trasfusione;

– che era restata del tutto ignota la causa alternativa.

Sul punto, la Corte di merito ha invero concluso in modo insanabilmente perplesso, asserendo che “non era possibile affermare la pregressa esistenza dell’infezione, ma neppure era possibile escluderla (…)” (pag. 9 della sentenza impugnata, in motivazione), in tal modo violando i principi posti a presidio dell’accertamento del nesso causale, alla luce del criterio “del più probabile che non”, ponendo a confronto le due ipotesi, positiva e negativa, in ordine alla sua sussistenza, senza spiegare in alcun modo perché una ipotetica causa ignota dovesse prevalere, nel giudizio probabilistico, sulla contraria ipotesi positiva, benché assistita da solidi argomenti presuntivi.

inoltre, la Corte di merito, sebbene abbia dato atto delle omissioni e lacune, che ha definito (con un irrilevante giudizio di tipo etico ai fini del decidere) “certamente non commendevoli” dell’Azienda sanitaria nella redazione e conservazione della documentazione prevista dalla normativa di settore, tuttavia ha inteso considerare detta carenza solo in relazione all’assolvimento dell’onere del debitore di fornire la prova liberatoria, tornando a sottolineare che la creditrice non aveva fornito la prova del nesso causale, quale presupposto imprescindibile per l’insorgenza dell’onere del debitore di provare l’esatto adempimento o l’impossibilità dello stesso (cfr. pag. 10 della sentenza impugnata, in motivazione).

Osserva in conclusione il Collegio che le medesime argomentazioni della sentenza impugnata, addossando arbitrariamente in capo alla danneggiata, per un verso, l’onere di dimostrare che al momento della trasfusione non fosse affetta dall’infezione di cui ha preteso il risarcimento (cfr. Cass. Sez. 3 24/09/2015 n. 18895), e dall’altro, disinteressandosi di accertare se la condotta della A.S.P. nelle procedure di acquisizione e perfusione del plasma fosse stata o meno, nel caso concreto, conforme alla normativa di settore, pur avendone stigmatizzato la condotta sia nella tenuta e conservazione della documentazione sia nella accertata carenza di ogni allegazione al riguardo, contravvengono, come poc’anzi evidenziato, ai criteri funzionali di accertamento probatorio del nesso causale (funditus, cfr. Cass. Sez. 6 – 3, 22/04/2021 n. 10592).>>.

Principi di diritto (importanti assai a livello pratico):

“In tema di danno da infezione trasfusionale, è onere della struttura sanitaria dimostrare che, al momento della trasfusione, il paziente fosse già affetto dall’infezione di cui domanda il risarcimento;

“In tema di danno da infezione trasfusionale, è onere della struttura sanitaria allegare e dimostrare di avere rispettato, in concreto, le norme giuridiche, le leges artis e i protocolli che presiedono alle attività di acquisizione e perfusione del plasma”.

Interessante decisione in  CASs. 9 maggio 2023 n. 12.309 , 3 sez.,  rel Rossetti, in tema di azione di regresso nel rapporto di assicurazione della r.c. da circolazione  nautica , proposta dalal Compagnia Assicurativa :

<<Il principio invocato dalla ricorrente (p. 21 del ricorso) vale per la domanda proposta dall’assicurato nei confronti dell’assicuratore, nel qual caso è effettivamente onere del primo dimostrare l’avverarsi di un sinistro corrispondente a quello previsto dalla descrizione del rischio contenuta nella polizza).
Quel principio non vale invece per la domanda di regresso formulata dall’assicuratore nei confronti dell’assicurato. In questo caso infatti l’assicuratore assume la veste di attore, ed il conseguente onere di dimostrare la sussistenza delle circostanze legittimanti il regresso.>>

Non è menzionata la disposizione di legge regolante la rivalsa (v. per la rc auto l’abrodato art. 18 c.2 della L. 990 del 1969)

Esecuzione del contratto sociale secondo correttezza e buona fede

Trib. Roma n. 1370/2023 del 27.01.2023,  RG 6118/2018, rel. goggi (segnalata da giurisprudenzadelleimprese.it):

<<Se è vero, infatti, secondo quanto previsto dall’art. 1375 c.c., che il contratto sociale deve essere eseguito in buona fede e che, dunque, tutte le determinazioni e decisioni dei soci, assunte formalmente o informalmente durante lo svolgimento del rapporto associativo, debbono essere considerate come veri e propri atti di esecuzione e devono conseguentemente essere valutate nell’ottica della tendenziale migliore attuazione del contratto sociale, dovendosi, dunque, ai fini che qui rilevano, considerare antigiuridico anche un atto che in concreto si presenti espressione dell’inosservanza dell’obbligo di fedeltà allo scopo sociale e/o del dovere di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale, occorre tuttavia che in concreto venga fornita la prova del pregiudizio patrimoniale effettivamente subito e della correlazione eziologica tra la condotta inadempiente del socio ed il danno al patrimonio sociale che viene ritenuto imputabile a tale condotta>>

Chiaro, conciso ed esatto. Il rapporto sociale è contrattuale e ad esso si applica la disciplina del contratto.

Poi sull’onere della prova:

<<Invero, dall’art. 2697 c.c. – che richiede all’attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o dell’estinzione dello stesso – si desume il principio della presunzione di persistenza del diritto: in forza di tale principio, pacificamente applicabile all’ipotesi della domanda di adempimento, ove il creditore dia la prova della fonte negoziale o legale della propria pretesa, la persistenza del credito si presume ed è, dunque, sul debitore che grava l’onere di
provare di aver provveduto alla relativa estinzione ovvero di dimostrare gli altri atti o fatti allegati come eventi modificativi o estintivi del credito di parte avversa (in tal senso, Cass. Sezioni Unite, 30 ottobre 2001, n. 13533; conf., ex plurimis, Cass., 21 maggio 2019, n. 13685; Cass., 13 giugno 2006, n. 13674; Cass., 12 aprile 2006, n. 8615)>>.

Danno (infarto) da superlavoro, violazione dell’art. 2087 cc da aprte del datotre del lavoro e onere della prova

Molo interessanti precisazioni da Cass. sez. lav. 28.02.2023 n. 6008, rel. Zuliani, sull’oggetto.

Fatto: <<P.P., dirigente medico di primo livello in ortopedia e traumatologia, dipendente della ASL (Omissis), convenne in giudizio l’azienda datrice di lavoro per chiederne la condanna al risarcimento del danno biologico conseguente all’infarto del miocardio subito a causa del sottodimensionamento dell’organico che l’aveva costretto per molti anni a intollerabili ritmi e turni di lavoro.>>

Buono l’inizio della sentenza di appello:

<<4.1. La sentenza impugnata parte dalla corretta premessa che la responsabilità ai sensi dell’art. 2087 c.c. ha natura contrattuale e che, di conseguenza, “incombe sul lavoratore che lamenti di avere subito, a causa dell’attività lavorativa, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività dell’ambiente di lavoro, nonché il nesso tra l’uno e l’altro elemento, mentre grava sul datore di lavoro – una volta che il lavoratore abbia provato le predette circostanze – l’onere di provare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, ovvero di aver adottato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi del danno medesimo” (pag. 3 della sentenza impugnata, ove si riporta testualmente, per condividerla, la massima ricavata da Cass. n. 4840-2006).

Altrettanto corretta è l’affermazione – anch’essa tratta da un precedente di legittimità (Cass. n. 8855-2013) – secondo cui “la disposizione di cui all’art. 2087 c.c. si qualifica alla stregua di norma di chiusura del sistema antinfortunistico estensibile a situazioni ed ipotesi non ancora espressamente considerate e valutate dal legislatore al momento della sua formulazione, ed impone all’imprenditore l’obbligo di tutelare l’integrità fisio-psichica dei dipendenti con l’adozione – e il mantenimento perfettamente funzionale – di tutte le misure di tipo igienico-sanitario o antinfortunistico idonee, secondo le comuni tecniche di sicurezza, a preservare i lavoratori dalla lesione nell’ambiente o in circostanza di lavoro anche in relazione ad eventi che non sono coperti specificamente dalla normativa antinfortunistica, giustificandosi l’interpretazione estensiva della cennata norma sia in base al rilievo costituzionale del diritto alla salute (Cost., art. 32), sia per il principio di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) cui deve essere improntato e deve ispirarsi anche lo svolgimento del rapporto di lavoro” (ivi)>>.

Non però il prosieguo:

<<4.2. Sennonché, a tali corrette premesse il giudice a quo non ha dato seguito là dove, per respingere la domanda (e l’appello), ha affermato che “l’appellante non ha fornito sufficiente prova, il cui onere era su di lui ricadente, della sussistenza di specifiche omissioni datoriali nella predisposizione di quelle misure di sicurezza, suggerite dalla particolarità del lavoro, dall’esperienza e dalla tecnica, necessarie ad evitare il danno, che siano in concreto esigibili con riferimento agli standard di sicurezza suggeriti dalle conoscenze del tempo, e di normale adozione nel settore” e che “non risulta neanche dedotta dall’appellante la specifica violazione di ben determinate norme di sicurezza” (pag. 4 della sentenza impugnata).

In realtà, ciò che il ricorrente ha allegato – e che anche la corte d’appello risulta avere dato per pacifico – è di essere stato sottoposto per molti anni a un superlavoro, ovverosia a turni ed orari particolarmente intensi e prolungati, ben al di sopra della normalità>>

Ecco la valutazione della SC: <<“il lavoratore a cui sia stato richiesto un lavoro eccedente la tollerabilità, per eccessiva durata o per eccessiva onerosità dei ritmi, lamenta un inesatto adempimento altrui rispetto a tale obbligo di sicurezza, sicché egli è tenuto ad allegare rigorosamente tale inadempimento, evidenziando i relativi fattori di rischio (ad es. modalità qualitative improprie, per ritmi o quantità di produzione insostenibili etc., o secondo misure temporali eccedenti i limiti previsti dalla normativa o comunque in misura irragionevole), spettando invece al datore dimostrare che i carichi di lavoro erano normali, congrui e tollerabili o che ricorreva una diversa causa che rendeva l’accaduto a sé non imputabile”;

“oltre a non potersi imporre al lavoratore di individuare la violazione di una specifica norma prevenzionistica (Cass. 25 luglio 2022, n. 23187), ancor meno ciò può essere richiesto quando, adducendo la ricorrenza di prestazioni oltre la tollerabilità, è in sé dedotto un inesatto adempimento all’obbligo di sicurezza, indubbiamente onnicomprensivo e che non necessita di altre specificazioni, pur traducendosi poi esso anche in violazione di disposizioni antinfortunistiche” (Cass. n. 34968-2022).

La corte d’appello ha dunque errato nel pretendere dall’attore (e appellante) l’indicazione di “ben determinate norme di sicurezza”, essendo idonea e sufficiente a dimostrare la nocività dell’ambiente di lavoro l’allegazione (e la prova) dello svolgimento prolungato di prestazioni eccedenti un normale e tollerabile orario lavorativo. >>

ci pare esatto che l’allegazione dei fatti fosse sufficiente per costituiere inadempmentio (v. rosso)

Errato è poi l’inserimento del tema della mancanza di autonomia della ASL nella decisione di assumere altro personale medico nell’ambito della motivazione sul mancato assolvimento degli oneri di allegazione e di prova gravanti sull’attore. Si tratta, infatti, di circostanza  << che potrebbe eventualmente rilevare quale “diversa causa che rendeva l’accaduto a sé non imputabile”, ovverosia di un aspetto che ricade nell’ambito dell’onere della prova liberatoria gravante sul datore di lavoro convenuto, una volta che il lavoratore abbia provato la nocività delle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e il nesso causale tra quest’ultima e l’evento dannoso.

In tale ottica, ovverosia nell’ambito dell’accertamento sull’allegazione del datore di lavoro di avere fatto “tutto il possibile per evitare il danno”, il giudice di merito avrebbe dovuto valutare i limiti all’autonomia dell’ASL nella decisione di assumere altro personale medico, unitamente a tutte le altre circostanze di fatto rilevanti, ivi compreso il ruolo dirigenziale del ricorrente all’interno dell’ASL; fermo restando che il prudente apprezzamento delle prove disponibili non è di per sé sindacabile in questa sede di legittimità>>.

Onere della prova e vicinanza alla prova in un’interessante sentenza di due anni fa

In tema di individuazione del soggetto onerato di provare la qualità di erede del debitore, Cass. sez. 3 n. 13.851 del 6 luglio 2020, rel. Graziosi, offre interessanti spunti di riflessione.

Ne ho notizia da Sassani, L’onere della prova al tornante del mezzo secolo. Rapsodia su un tema di Giovanni Verde, Riv. dir. proc. 2022/2, p. 425.

La sentenza di appello aveva onerato i non accettanti l’eredità materna di dare prova della mancanta acccettazione.

La SC concorda e osserva così sul spunto rilevante (in generale):

<<3.7 Invero, il principio della prossimità o vicinanza della prova (principio ormai pienamente generale, che viene applicato nei più diversi settori: cfr., da ultimo, Cass. sez. 6-3, ord.9 gennaio 2020 n. 297, Cass. sez. 3, 11 novembre 2019 n. 28985, Cass. sez. 5, 17 luglio 2019 n. 19190 e Cass. sez. L, 29 marzo 2018 n. 7830) è il parametro della relatività, in riferimento ai principi costituzionali e sovranazionali, dell’automatismo insito nell’art. 2697 c.c.: non, quindi, un mezzo per eluderlo, bensì un presidio sistemico per impedirne l’abuso, id est la trasformazione del dispositivo processuale in un’inaccettabile ostacolo alla tutela dei diritti sostanziali. Il che, infatti, si correla all’intervenuto inserimento dell’art. 24 Cost., identificante gli strumenti processuali garantiti ai litigatores – nel paradigma del giusto processo riconducibile (soprattutto) al novellato art. 111 Cost. e all’art. 6 CEDU: non vale la forma dei suddetti strumenti se non è coerente e compatibile con lo scopo del processo, e ciò significa integrale orientamento teleologico delle strutture di rito per conseguire nella maggiore misura raggiungibile la decisione di merito (v. p. es., Cass. sez. 3, 11 febbraio 2009 n. 3362, per cui il principio del giusto processo impone “di discostarsi da interpretazioni suscettibili di ledere il diritto di difesa della parte ovvero ispirate ad un formalismo funzionale non già alla tutela dell’interesse della controparte ma piuttosto a frustrare lo scopo stesso del processo, che è quello di consentire che si pervenga ad una decisione di merito”; e cfr. Cass. sez. L, 1 agosto 2013 n. 3362). Allora la prossimità/vicinanza della prova trae le conseguenze dalla peculiare natura di fattispecie in cui di una ordinariamente agevole possibilità di fornire la prova fruisce una parte soltanto, svincolando dall’usuale canone di ripartizione degli oneri probatori delineato dall’art. 2697 c.c.. Ma il condizionante inserimento, appunto, dell’art. 2697 c.c., nel sistema rende insito nella norma il limite al suo dettato letterale, nel senso che la ripartizione come letteralmente prevista deve attuarsi soltanto laddove non generi una disparità tra i litigatores che conduca lo strumento processuale a fuoriuscire dalla necessaria parità funzionale, il rito dunque ostacolando il conseguimento del merito.

Il relativismo in tal senso delle singole norme non può, infatti, essere negato e respinto, pena la strumentalizzazione di queste a favore del fenomeno antigiuridico dell’abuso, la cui ipotizzabile configurabilità vale “a contrario” come parametro interpretativo nel settore del rito, in quanto costituisce l’inverso del “giusto processo”.>>.

Applicando ciò al caso sub iudice:

<< 3.8 Applicando allora l’art. 2697 c.c., nella sua pregnanza sistemica, non può negarsi che la parte, per così dire, vocata alla prova del passaggio o meno del chiamato alla qualità di erede è il chiamato stesso, l’esercizio della sua volontà opzionale generando la stretta prossimità alla prova nonchè semplificando e accelerando il fenomeno processuale in rapporto a quello che diverrebbe se non venisse adeguato e sintonizzato ad esso anche l’ulteriore fenomeno successorio (in termini di prescrizione e di procedimenti “esterni” specifici).

In conclusione, consono ai valori sistemici è l’orientamento più recente, fondato sulla prossimità della prova e al quale questo collegio ritiene di aderire così come ulteriormente chiarito, non apparendo neppure – si nota ad abundantiam – necessario investire il più elevato giudice nomofilattico in quanto proprio la sussistenza di tali valori inibisce con evidenza l’impostazione dell’ulteriore orientamento, insorto in epoca ben anteriore alla loro introduzione, costituzionale e sovranazionale, appunto nel sistema.

In considerazione, allora, del principio della prossimità della prova – presidio ontologicamente sistemico che apporta al canone dell’art. 2697 c.c., una specifica tutela dal suo abuso deve affermarsi che spetta ai chiamati all’eredità di un soggetto deceduto nelle more di un processo, e conseguentemente convenuti in riassunzione, in primis allegare e quindi dimostrare di non esserne divenuti eredi.>>

Però la vicinanza alla prova è un criterio per applicare l’art. 2697 e cioè per categorizzare i fatti in cost. imped. estint. , quando ciò non sia chiaro. Se invece la disposizione è chiara e si lede il diritto di difesa, la soluzione è la dichiarazione di incostituzionalità.

Responsabilità sanitaria da emotrasfusiioni e onere della prova a carico del danneggiato

Cass. 22.04.2021 n. 10.592 si è occupata dell’onere della prova in tema di danno derivato da emotrasfusioni di sanguie ingfetto (virus HCV).

All’attrice va bene in prim ogrado ma male in secondo.

Ricorre dunque perchè <erroneamente la Corte d’appello ha addossato ad essa attrice l’onere di allegare e provare che l’ospedale di Caltagirone eseguì la trasfusione con sacche di plasma prelevate da un proprio centro trasfusionale>.

La SC accoglie così:

<<Il motivo è fondato. In primo grado l’attrice a fondamento della colpa dell’azienda ospedaliera aveva allegato – in sintesi – che l’obbligo di assistenza sanitaria gravante sull’ospedale comportava la garanzia del risultato di non infettare il paziente, ed aveva invocato il principio res ipsa loquitur, in virtù del quale il fatto stesso dall’infezione dimostrava di per sé che l’ospedale aveva tenuto una condotta colposa.

L’attrice dunque, nell’atto introduttivo del giudizio, aveva: -) allegato di avere subito un danno alla salute in conseguenza di un trattamento sanitario; -) invocato la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria.

L’attrice, pertanto, aveva compiutamente assolto in primo grado l’onere di allegazione dei fatti costitutivi della domanda: tale onere, infatti, quando venga invocata la responsabilità contrattuale si esaurisce nella allegazione dell’esistenza del contratto e di una condotta inadempiente.

L’attrice, di conseguenza, non aveva alcun onere di allegare e spiegare come, quando e in che modo l’ospedale di Caltagirone si fosse approvvigionato delle sacche di plasma risultate infette. Ad essa incombeva il solo onere di allegare una condotta inadempiente del suddetto ospedale.

Era, per contro, onere della struttura sanitaria allegare e dimostrare, ai sensi dell’articolo 1218 c.c., di avere tenuto una condotta irreprensibile sul piano della diligenza. Ne discende che la Corte d’appello, dinanzi alla domanda attorea sopra descritta, avrebbe dovuto in concreto accertare se l’assessorato, successore dell’azienda ospedaliera, avesse o non avesse provato la “causa non imputabile”  di cui all’articolo 1218 c.c., a nulla rilevando che l’attrice non avesse “allegato che l’ospedale abbia provveduto alle trasfusioni approvvigionandosi di sangue tramite un proprio centro trasfusionale”.

Per quanto detto, infatti, la circostanza che l’ospedale provvedesse o non provvedesse da sé all’approvvigionamento di plasma non era un fatto costitutivo della domanda, ma era un fatto impeditivo della stessa, che in quanto tale andava allegato e provato dall’amministrazione convenuta. Trascurando di stabilire se l’assessorato avesse fornito tale prova, pertanto, la Corte d’appello ha effettivamente violato gli articoli 1218 e 2697 c.c..>>

Più o meno giusto, ci pare, difficile dire stante la scarsa comprensibilità dei fatti storici.

Solo due considerazioni:

1) la SC si occupa dell’onere di allegazione, non dell’onere della prova (questa è la lettera della motivazione; e poi , altrimenti pensando, avrebbe dovuto occuparsi della distribuzione del relativo tema , alla luce di Cass. sez.un. n. 13.533 del 30 ottobre 2001 ) ;

2) è vero che basta allegare l’inadempimento del debitore, ma appunto ciò significa anche individuarlo con precisione. Non basta dire <sei stato inadempiente>: bisogna dire in che mdo. Il punto allora  è capire se ciò fu fatto. Se si tiene conto di quanto esposto sub 2.1 (In primo grado l’attrice a fondamento della colpa dell’azienda ospedaliera aveva allegato – in sintesi – che l’obbligo di assistenza sanitaria gravante sull’ospedale comportava la garanzia del risultato di non infettare il paziente, ed aveva invocato il principio res ipsa loquitur, in virtù del quale il fatto stesso dall’infezione dimostrava di per sé che l’ospedale aveva tenuto una condotta colposa), la cosa  è dubbia. Si può però dire che dal passo esposto l’attrice aveva dedotto la violazione di una garanzia, più che di un obbligo; oppure che -ma si tratta di onere della prova, non dell’allegazione- che fossa stata data pure la prova in base al riparto dell’onere prova distribuito come insegnato dalla cit. Cass. s.u. 13.533/2001 (criterio della vicinanza alla prova).

Onere della prova della qualità di erede nella prosecuzione del rapporto processuale

In caso di decesso della parte pendente lite, a chi spetta l’onere di provare la qualità di erede (o l’assenza  della stessa) in colui che è  chiamato in causa in riassunzione o tramite impugnazione (come nel caso de quo)?

Per Cass. 13.851 del 06.07.2020 , rel. Graziosi, spetta al chiamato all’eredità. Precisamente spetta al chiamato, che sia destinatario di un atto di impulso prcessuale proveniente dalla parte non colpita da evento interruttivo, provare l’assenza della propria qualità di erede .

Ciò naturalmente , sempre che la parte, non colpita dall’evento interruttivo, abbia individuato il presunto erede in base ad un titolo <<allo stato>> sufficiente, cioè dotato di sufficiente apparenza: ad es. in base ad una precisa delazione ereditaria, la quale ha un lungo termine prescrizionale, sicchè la controparte non puà stare ad attenderne il decorso per proseguire il processo (nella sentenza sono ricordati pure l’altra opinione , secondo cui spetta alla parte non colpita dall’evento provare in modo completo la qualità ereditaria).

La soluzione può forse condividersi.

Nonlo può invece il discorso sulla <vicinanza alla prova>.

Questa non è una deroga alla regola posta dall’art. 2697, come vuole invece la SC, laddove dice: <<Allora la prossimità/vicinanza della prova trae le conseguenze dalla peculiare natura di fattispecie in cui di una ordinariamente agevole possibilità di fornire la prova fruisce una parte soltanto, svincolando dall’usuale canone di ripartizione degli oneri probatori delineato dall’art. 2697 c.c.>>

La vicinanza alla prova, invece, è un criterio di integrazione dell’art. 2697 cc laddove non è chiara la distizione tra fatti costitutivi , da una parte, e fatti modificativi/estintivi, dall’altra.    Concorda A. Mondini, Contro il criterio di vicinanza alla fonte di prova come opzione disapplicativa dell’art. 2697 c.c., annotando la sentenza in Foro it., ed. online, 2021 (già il titolo della nota chiarisce l’opinione dell’a.).

L’onere della prova nel rapporto di lavoro (licenziamento vs. assenza delle misure di sicurezza)

Si pronuncia sull’importante (anche a fini pratici) tema una sentenza dello scorso anno: Cass., sez. L, n° 8911 del 29.03.2019, rel. Marotta, Trenitalia c. Lorenzoni.

Quest’ultimo, macchinista in Trenitalia,  impugnava i licenziamenti disciplinari  intimatigli dalla società a fronte del suo rifiuto di condurre il treno senza la presenza in cabina di un secondo agente abilitato alla condotta-

Mi  concentro qui solo sulla parte motiva, relativa all’onere della prova.

A monte la SC si sofferma sulla natura contrattuale della resposanbilità derivante dala violazione dell’art. 2087 cc, che così recita:

<< Art. 2087.  (Tutela delle condizioni di lavoro) – L’imprenditore e’ tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarita’ del lavoro, l’esperienza  e  la tecnica,  sono  necessarie  a  tutelare  l’integrita’  fisica  e   la personalita’ morale dei prestatori di lavoro>>

Il tipo di dovere posto dall’art. 2087 è esaminato dal § 10, che riporto quasi per intero.

La natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro in relazione al disposto dell’art. 2087 c.c. è ormai da tempo consolidata, dice la SC. Infatti l’incorporazione dell’obbligo di sicurezza all’interno della struttura del rapporto obbligatorio <<non rappresenta una mera enclave della responsabilità aquiliana nel territorio della responsabilità contrattuale, relegata sul piano del non facere. E’ fonte, invece, di obblighi positivi (e non solo di mera astensione) del datore il quale è tenuto a predisporre un ambiente ed una organizzazione di lavoro idonei alla protezione del bene fondamentale della salute, funzionale alla stessa esigibilità della prestazione lavorativa con la conseguenza che è possibile per il prestatore di eccepirne l’inadempimento e rifiutare la prestazione pericolosa (art. 1460 c.c.)>>

Prosegue così: <<alla luce della sua formulazione aperta – declinata attraverso i parametri della particolarità del lavoro, intesa come complesso di rischi e pericoli che caratterizzano la specifica attività lavorativa, della esperienza, intesa come conoscenza di rischi e pericoli acquisita nello svolgimento della specifica attività lavorativa e della tecnica, intesa come progresso scientifico e tecnologico attinente a misure di tutela su cui il datore di lavoro deve essere aggiornato – la giurisprudenza consolidata è concorde nell’assegnare all’art. 2087 c.c. il ruolo di norma di chiusura del sistema di prevenzione, operante cioè anche in assenza di specifiche regole d’esperienza o di regole tecniche preesistenti e collaudate, ma volta a sanzionare, anche alla luce delle garanzie costituzionali del lavoratore, l’omessa predisposizione di tutte quelle misure e cautele atte a preservare l’integrità psicofisica e la salute del lavoratore nel luogo di lavoro, tenuto conto della concreta realtà aziendale e della maggiore o minore possibilità di venire a conoscenza e di indagare sull’esistenza di fattori di rischio in un determinato momento storico>>, pagg. 10-11).

E’ vero, prosegue la Sc, che va attribuita alla disposizione di cui all’art. 2087 c.c. anche una funzione dinamica, <<in quanto norma diretta a spingere l’imprenditore ad attuare, nell’organizzazione del lavoro, un’efficace attività di prevenzione attraverso la continua e permanente ricerca delle misure suggerite dall’esperienza e dalla tecnica più aggiornata al fine di garantire, nel migliore dei modi possibili, la sicurezza dei luoghi di lavoro>>. Tuttavia la responsabilità datoriale <<non è suscettibile di essere ampliata fino al punto da comprendere, sotto il profilo meramente oggettivo, ogni ipotesi di lesione dell’integrità psico-fisica dei dipendenti (e di correlativo pericolo). L’art. 2087 c.c. non configura infatti un’ipotesi di responsabilità oggettiva essendone elemento costitutivo la colpa, quale difetto di diligenza nella predisposizione delle misure idonee a prevenire ragioni di danno per il lavoratore>>.

Si noti l’importante passaggio, precisato in quello seguente.

Nemmeno può desumersi dall’indicata disposizione un <<obbligo assoluto in capo al datore di lavoro di rispettare ogni cautela possibile e diretta ad evitare qualsiasi danno al fine di garantire così un ambiente di lavoro a rischio zero quando di per sè il pericolo di una lavorazione o di un’attrezzatura non sia eliminabile; egualmente non può pretendersi l’adozione di accorgimenti per fronteggiare evenienze infortunistiche ragionevolmente impensabili (…). Questo perchè, ove applicabile, avrebbe come conseguenza l’ascrivibilità al datore di lavoro di qualunque evento lesivo, pur se imprevedibile ed inevitabile. Come più volte ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte (v….) non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l’inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche in relazione al lavoro svolto>>, pagg. 11-12-

Alla luce della cennata responsablità contrattuale discendente dalla violazione dell’art. 2087 cc (per vero indubbia: non risulta che qualcuno l’abbia mai contestato), la SC va ad applicarla alla distrbuzione dell’onere della prova al § 12.

Sul piano della ripartizione dell’onere probatorio, pertanto, <<al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza nonchè il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre – in parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. – non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, sebbene concorra ad integrare la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento, onere che, invece, incombe sul datore di lavoro e che si concreta nel provare la non imputabilità dell’inadempimento.

Diversamente, invece, si atteggia il contenuto dei rispettivi oneri probatori a seconda che le misure di sicurezza – asseritamente omesse – siano espressamente e specificamente definite dalla legge (o da altra fonte ugualmente vincolante), in relazione ad una valutazione preventiva di rischi specifici (quali le misure previste dal D.Lgs. n. 81 del 2008 e successive integrazioni e modificazioni come dal precedente D.Lgs. n. 626 del 1994 e prima ancora dal precedente n. 547/1955), oppure debbano essere ricavate dallo stesso art. 2087 c.c., che impone l’osservanza del generico obbligo di sicurezza. Nel primo caso – riferibile alle misure di sicurezza cosiddette nominate – il lavoratore ha l’onere di provare soltanto la fattispecie costitutiva prevista dalla fonte impositiva della misura stessa ovvero il rischio specifico che si intende prevenire o contenere; nonchè, ovviamente, il nesso di causalità materiale tra l’inosservanza della misura ed il danno subito.

La prova liberatoria incombente sul datore di lavoro si esaurisce nella negazione degli stessi fatti provati dal lavoratore, ossia nel riscontro dell’insussistenza dell’inadempimento e del nesso eziologico tra quest’ultimo e il danno. Nel secondo caso – in cui si discorre di misure di sicurezza cosiddette innominate la prova liberatoria a carico del datore di lavoro (fermo restando il suddetto onere probatorio spettante al lavoratore) risulta invece generalmente correlata alla quantificazione della misura della diligenza ritenuta esigibile, nella predisposizione delle indicate misure di sicurezza, imponendosi, di norma, al datore di lavoro l’onere di provare l’adozione di comportamenti specifici che, ancorchè non risultino dettati dalla legge (o altra fonte equiparata), siano suggeriti da conoscenze sperimentali e tecniche, dagli standards di sicurezza normalmente osservati o trovino riferimento in altre fonti analoghe>> pag. 13-14.

Il tema è di sicuro interesse, essendo al crocevia tra diritto contrattuale e processuale.

La soluzione della SC (spesso seguita in passato) lascia però perplessi

Anche sorvolando sul concetto di colpa, che la miglior dottrina ha da tempo (almeno da Osti e poi Mengoni) espunto dalla dinamica della responsabilità contrattuale (si tratta però di concetti da maneggiare con catuela, essendo facili confusioni concettuali), non si capisce perchè il dipendente sia esonerato dalla relativa prova.

L’art. 2087 infatti non contiene elementi giustificativi di una simile deroga al regime comune della responsabilità contrattuale (ex art. 1218 c.c.).

Inoltre è di dubbia fondatezza (per non dire che pare proprio errata) la distinzione tra il caso di misure specificamente previste dalla legge e il caso di misure adottande ma innominate. L’onere della prova è il medesimo nei due casi: cambieranno invece semmai solo i fatti da allegare e provare (il tema di prova).