E’ un credito , e non un diritto reale sui beni di impresa, il diritto del coniuge non imprenditore nella comunione de residuo ex art. 178 cc

Sono intervenute le sezioni unite sul tema in oggetto: Cass. Sez. un., 17.05.2022 n. 15.889 , rel. Criscuolo.

L’iter argomentativo è in sostanza questo:

 <<  7.3 Ritiene il Collegio che le considerazioni che precedono, dalle quali è dato ricavare come le esigenze solidaristiche familiari siano state in parte reputate recessive a fronte dell’esigenza di assicurare il soddisfacimento di altri concorrenti diritti di pari dignità costituzionale, inducano a prediligere la tesi della natura creditizia del diritto sui beni oggetto della comunione de residuo, tesi che, senza vanificare in termini patrimoniali l’aspettativa vantata dal coniuge sui beni in oggetto, tra l’altro garantisce la permanenza della disponibilità dei frutti e dei proventi e dell’autonomia gestionale, quanto all’impresa, in capo all’altro coniuge, nelle ipotesi previste dall’art. 178 c.c., evitando un pregiudizio altresì per le ragioni dei creditori, consentendo in tal modo la sopravvivenza dell’impresa, e senza che le vicende dei coniugi possano avere una diretta incidenza sulle sorti della stessa.

Depongono a favore di tale conclusione gli inconvenienti che la diversa tesi della natura reale del diritto presenta, come già evidenziato nell’illustrazione delle posizioni della dottrina.

L’insorgenza di una comunione anche sui beni mobili ed immobili confluiti nell’azienda, con la contitolarità che ne discende pone evidenti problemi nei rapporti con i terzi che abbiano avuto rapporti con l’impresa individuale del coniuge, i quali vedrebbero dal momento dello scioglimento della comunione legale, i beni non più appartenenti per l’intero all’imprenditore, ma in comunione con l’altro coniuge, con la conseguente dimidiazione della garanzia patrimoniale dai medesimi offerta, effetto questo che potrebbe anche scoraggiare i creditori dal continuare a riporre fiducia nella gestione successiva allo scioglimento della comunione legale. Inoltre, proprio la situazione di contitolarità sui beni oggetto della comunione de residuo imporrebbe, nella loro successiva gestione, il rispetto delle regole dettate per i beni comuni, con il concreto rischio di paralisi nell’esercizio dell’attività di impresa, anche laddove si reputi che la qualità di imprenditore resti sempre in capo al solo coniuge che l’aveva prima dello scioglimento del regime della comunione legale.

Ancora, appare priva di intrinseca razionalità la conclusione che si ricollega alla tesi che afferma la natura “reale” del rapporto, per cui si avrebbe un incremento dei legami economici fra i due coniugi proprio quando e, anzi addirittura, proprio “perché” si sono prodotte vicende che, secondo la stessa previsione legislativa, ne dovrebbero invece comportare la cessazione.

Ne’ va trascurato il fatto che il passaggio automatico dei beni comuni de residuo dalla titolarità e disponibilità esclusive del coniuge al patrimonio in comunione si tradurrebbe in una menomazione dell’autonomia e della libertà del coniuge stesso, che il legislatore ha, invece, inteso salvaguardare nella fase precedente allo scioglimento, con il rischio che la conflittualità tra coniugi, che spesso caratterizza alcune delle fattispecie che determinano le cessazione del regime patrimoniale legale, possa riverberarsi anche nella gestione e nelle scelte che afferiscano ai beni aziendali caduti nella comunione de residuo.

Il carattere poi ordinario della comunione che verrebbe in tal modo a determinarsi, oltre ad incidere sulle regole gestionali della stessa, porrebbe il problema dei potenziali esiti esiziali per la stessa sopravvivenza dell’impresa, posto che, in assenza di una specifica previsione che contempli una prelazione a favore del coniuge già imprenditore, all’esito della divisione, ove il complesso aziendale non risultasse comodamente divisibile, ben potrebbe chiederne l’attribuzione il coniuge non imprenditore, ovvero, in assenza di richieste in tal senso da parte dei condividenti, si potrebbe addivenire alla alienazione a terzi.

Non trascurabile appare poi la scarsa razionalità che implica sempre la natura reale del diritto in esame, nel caso di morte del coniuge non imprenditore, che determinando del pari lo scioglimento della comunione legale, verrebbe a creare la comunione sui beni di cui all’art. 178 c.c., tra il coniuge imprenditore e gli eredi dell’altro coniuge, che ben potrebbero essere anche estranei al nucleo familiare ristretto (si pensi all’ipotesi in cui dal matrimonio non siano nati figli, con la successione dei fratelli del de cuius, o l’individuazione di eredi terzi rispetto alla famiglia, nei limiti della disponibile).

D’altronde non appare facilmente conciliabile con la natura reale del diritto la previsione secondo cui cadano in comunione anche gli incrementi, che per la loro connotazione, in parte anche immateriale (si pensi alla componente spesso rilevantissima dell’avviamento), mal si prestano a configurare una comunione in senso reale sui medesimi.

Peraltro gli stessi fautori della tesi della natura reale del diritto ritengono in maggioranza che la comunione non insorga automaticamente sull’azienda o sugli incrementi, bensì sul “saldo attivo del patrimonio aziendale” (o dei suoi incrementi, nozione questa che sfugge alla costituzione di una contitolarità, presupponendo un calcolo di carattere economico), affermazione questa che per essere resa coerente con la premessa da cui si parte implicherebbe che delle passività debba essere chiamato a risponderne anche il coniuge non imprenditore. Il “saldo attivo del patrimonio aziendale” è però un’entità astratta che non può riferirsi se non al valore monetario del complesso dei beni che costituiscono l’azienda stessa, dedotte le passività, premessa questa che implica l’impossibilità di una reale contitolarità di diritti sui beni in oggetto, dovendosi invece propendere per la soluzione che attribuisce al coniuge non titolare del diritto reale una (eventuale, una volta effettuati i dovuti calcoli) pretesa di carattere creditorio.

Il potenziale attentato che la tesi della natura reale è in grado di arrecare alla stessa sopravvivenza dell’impresa del coniuge denota altresì come siffatta opzione ermeneutica si ponga in controtendenza con l’esigenza, fortemente sostenuta a livello sovranazionale, ed in particolare unionale, di approntare validi strumenti, anche dal punto di vista legislativo, per assicurare la sopravvivenza delle imprese a fronte di vicende potenzialmente destabilizzanti, come appunto testimoniato dalla scelta legislativa, in vista dell’evento morte dell’imprenditore, compiuta con la previsione del cd. patto di famiglia (art. 768 bis e ss., introdotti dalla L. n. 55 del 2006).>>

Si tratta dunque di motivazione basata soprattutto sugli inconvenienti che produrrebbe l’opposta tesi del diritto di comproprietà.

Di fronte all’argomento contrario più forte (quello letterale), così replicano le S.U.:

<< 7.3 Ritiene il Collegio che le considerazioni che precedono, dalle quali è dato ricavare come le esigenze solidaristiche familiari siano state in parte reputate recessive a fronte dell’esigenza di assicurare il soddisfacimento di altri concorrenti diritti di pari dignità costituzionale, inducano a prediligere la tesi della natura creditizia del diritto sui beni oggetto della comunione de residuo, tesi che, senza vanificare in termini patrimoniali l’aspettativa vantata dal coniuge sui beni in oggetto, tra l’altro garantisce la permanenza della disponibilità dei frutti e dei proventi e dell’autonomia gestionale, quanto all’impresa, in capo all’altro coniuge, nelle ipotesi previste dall’art. 178 c.c., evitando un pregiudizio altresì per le ragioni dei creditori, consentendo in tal modo la sopravvivenza dell’impresa, e senza che le vicende dei coniugi possano avere una diretta incidenza sulle sorti della stessa.

Depongono a favore di tale conclusione gli inconvenienti che la diversa tesi della natura reale del diritto presenta, come già evidenziato nell’illustrazione delle posizioni della dottrina.

L’insorgenza di una comunione anche sui beni mobili ed immobili confluiti nell’azienda, con la contitolarità che ne discende pone evidenti problemi nei rapporti con i terzi che abbiano avuto rapporti con l’impresa individuale del coniuge, i quali vedrebbero dal momento dello scioglimento della comunione legale, i beni non più appartenenti per l’intero all’imprenditore, ma in comunione con l’altro coniuge, con la conseguente dimidiazione della garanzia patrimoniale dai medesimi offerta, effetto questo che potrebbe anche scoraggiare i creditori dal continuare a riporre fiducia nella gestione successiva allo scioglimento della comunione legale. Inoltre, proprio la situazione di contitolarità sui beni oggetto della comunione de residuo imporrebbe, nella loro successiva gestione, il rispetto delle regole dettate per i beni comuni, con il concreto rischio di paralisi nell’esercizio dell’attività di impresa, anche laddove si reputi che la qualità di imprenditore resti sempre in capo al solo coniuge che l’aveva prima dello scioglimento del regime della comunione legale.

Ancora, appare priva di intrinseca razionalità la conclusione che si ricollega alla tesi che afferma la natura “reale” del rapporto, per cui si avrebbe un incremento dei legami economici fra i due coniugi proprio quando e, anzi addirittura, proprio “perché” si sono prodotte vicende che, secondo la stessa previsione legislativa, ne dovrebbero invece comportare la cessazione.

Ne’ va trascurato il fatto che il passaggio automatico dei beni comuni de residuo dalla titolarità e disponibilità esclusive del coniuge al patrimonio in comunione si tradurrebbe in una menomazione dell’autonomia e della libertà del coniuge stesso, che il legislatore ha, invece, inteso salvaguardare nella fase precedente allo scioglimento, con il rischio che la conflittualità tra coniugi, che spesso caratterizza alcune delle fattispecie che determinano le cessazione del regime patrimoniale legale, possa riverberarsi anche nella gestione e nelle scelte che afferiscano ai beni aziendali caduti nella comunione de residuo.

Il carattere poi ordinario della comunione che verrebbe in tal modo a determinarsi, oltre ad incidere sulle regole gestionali della stessa, porrebbe il problema dei potenziali esiti esiziali per la stessa sopravvivenza dell’impresa, posto che, in assenza di una specifica previsione che contempli una prelazione a favore del coniuge già imprenditore, all’esito della divisione, ove il complesso aziendale non risultasse comodamente divisibile, ben potrebbe chiederne l’attribuzione il coniuge non imprenditore, ovvero, in assenza di richieste in tal senso da parte dei condividenti, si potrebbe addivenire alla alienazione a terzi.

Non trascurabile appare poi la scarsa razionalità che implica sempre la natura reale del diritto in esame, nel caso di morte del coniuge non imprenditore, che determinando del pari lo scioglimento della comunione legale, verrebbe a creare la comunione sui beni di cui all’art. 178 c.c., tra il coniuge imprenditore e gli eredi dell’altro coniuge, che ben potrebbero essere anche estranei al nucleo familiare ristretto (si pensi all’ipotesi in cui dal matrimonio non siano nati figli, con la successione dei fratelli del de cuius, o l’individuazione di eredi terzi rispetto alla famiglia, nei limiti della disponibile).

D’altronde non appare facilmente conciliabile con la natura reale del diritto la previsione secondo cui cadano in comunione anche gli incrementi, che per la loro connotazione, in parte anche immateriale (si pensi alla componente spesso rilevantissima dell’avviamento), mal si prestano a configurare una comunione in senso reale sui medesimi.

Peraltro gli stessi fautori della tesi della natura reale del diritto ritengono in maggioranza che la comunione non insorga automaticamente sull’azienda o sugli incrementi, bensì sul “saldo attivo del patrimonio aziendale” (o dei suoi incrementi, nozione questa che sfugge alla costituzione di una contitolarità, presupponendo un calcolo di carattere economico), affermazione questa che per essere resa coerente con la premessa da cui si parte implicherebbe che delle passività debba essere chiamato a risponderne anche il coniuge non imprenditore. Il “saldo attivo del patrimonio aziendale” è però un’entità astratta che non può riferirsi se non al valore monetario del complesso dei beni che costituiscono l’azienda stessa, dedotte le passività, premessa questa che implica l’impossibilità di una reale contitolarità di diritti sui beni in oggetto, dovendosi invece propendere per la soluzione che attribuisce al coniuge non titolare del diritto reale una (eventuale, una volta effettuati i dovuti calcoli) pretesa di carattere creditorio.

Il potenziale attentato che la tesi della natura reale è in grado di arrecare alla stessa sopravvivenza dell’impresa del coniuge denota altresì come siffatta opzione ermeneutica si ponga in controtendenza con l’esigenza, fortemente sostenuta a livello sovranazionale, ed in particolare unionale, di approntare validi strumenti, anche dal punto di vista legislativo, per assicurare la sopravvivenza delle imprese a fronte di vicende potenzialmente destabilizzanti, come appunto testimoniato dalla scelta legislativa, in vista dell’evento morte dell’imprenditore, compiuta con la previsione del cd. patto di famiglia (art. 768 bis e ss., introdotti dalla L. n. 55 del 2006).>>

Principio di diritto: “Nel caso di impresa riconducibile ad uno solo dei coniugi costituita dopo il matrimonio, e ricadente nella cd. comunione de residuo, al momento dello scioglimento della comunione legale, all’altro coniuge spetta un diritto di credito pari al 50% del valore dell’azienda, quale complesso organizzato, determinato al momento della cessazione del regime patrimoniale legale, ed al netto delle eventuali passività esistenti alla medesima data“.

Altra conferma (d’appello) che Twitter non è “State actor”, per cui nei suoi confronti non opera la protezione costituzionale del diritto di parola

Altra conferma che le piattaforme digitali non sono State actors ai fini della protezione da Primo  Emendamento: così Appello del 9 circuito, Rutenberg. c. Twitter e Dorsey , 18 05.2022, D.C. No. 4:21-cv-00548-YGR.

Motivazione breve , che conferma il primo grado:

<< The district court properly dismissed Rutenberg’s First Amendment claim: She did not allege sufficient facts to infer that the defendants (collectively, “Twitter” or “the company”) engaged in state action when the company moderated or suspended the former President’s Twitter account. The First Amendment’s Free Speech Clause “prohibits the government—not a private party—from abridging speech.” Prager Univ. v. Google LLC, 951 F.3d 991, 996 (9th Cir. 2020) (citations omitted). Dismissal was proper because the complaint lacked “a cognizable legal theory” or “sufficient well-pleaded, nonconclusory factual allegation[s]” to state a  plausible claim for relief. Beckington v. Am. Airlines, Inc., 926 F.3d 595, 604 (9th Cir. 2019) (internal quotation marks and citations omitted).

Rutenberg offers insufficient facts to infer the “close nexus” between Twitter’s conduct on the one hand and the government on the other, which is required to find that Twitter’s conduct constituted state action. Brentwood Acad. v. Tenn. Secondary Sch. Athletic Ass’n, 531 U.S. 288, 295 (2001). To the contrary, Rutenberg acknowledges that Twitter exercised its own “discretion and authority” in moderating President Trump’s account, and that Twitter acted as President Trump’s “opponent” in doing so. Twitter was not a “willful participant” in any “joint activity” with the President, and its conduct was not state action. Lugar v.
Edmondson Oil Co., Inc.
, 457 U.S. 922, 941 (1982) (quoting United States v. Price, 383 U.S. 787, 794 (1966)). Rutenberg’s contention that Twitter “abused” a delegation of authority when it moderated President Trump’s account is of no moment. This “abuse of authority” doctrine “does not apply” where, as here, “the
challenged action is undertaken by a private party rather than a state official.”
Collins v. Womancare, 878 F.2d 1145, 1152 (9th Cir. 1989) (emphasis omitted) (citing Lugar, 457 U.S. at 940). Indeed, it would be “ironic” to conclude that Twitter’s imposition of sanctions against a public official—sanctions the official “steadfastly opposed”—is state action. Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Tarkanian, 488 U.S. 179, 199 (1988). >>

E del resto non ci fu alcuna delega dal presidente Trump a Tw. (chissà cosa aveva allegato l’attrice!!): << Similarly, President Trump did not delegate a “public function” to Twitter within the meaning of Supreme Court and circuit precedent. Halleck, 139 S. Ct. at 1929. The relevant function here—moderating speech on the Twitter platform—is not “an activity that only governmental entities have traditionally performed.” Id. at 1930; see also id. (“[M]erely hosting speech by others is not a traditional, exclusive public function . . . .”); Prager Univ., 951 F.3d at 998 (moderation of content on video-streaming platform was not a “public function”) >>

Si noti che l’attrice si doleva della rimozione ingiustificata dell’account Tw. non proprio ma del presidente Trump.

(notizia  e link alla sentenza dal blog del prof. Eric Goldman)

Impugnazione di delibera del Cda da parte del socio: sul concetto di “deliberazioni lesive dei loro diritti” ex art. 2388 c. 4 c.c.

L’ottimo sito ilcaso.it dà notizia dell’interessante decisione cautelare sull’oggetto (Trib. Catanzaro RG 469/2022 del 27.04.22, giudice F. Rinaldi), che decide su  domanda di sospensione dell’esecuzione ex art. 2378/3 cc, pacificamente applciabile anche alle delibere del Cda (v. pure l’espresso richiamo nell’art. 2388).

Il socio ha legittimazione solo se la delibera lede “un suo diritto”.

Importante è la precisazione del Tribunale che ciò non avviene con la semplice violazione di legge o statuto (dovendo in tale caso semmai agire per revocare l’amminsitratore o gli ammiusntratori.).

Bisogna che ci sia invece una violazione diretta di un suo diverso diritto patrimoniale (anzi, non solo tale, direi): il Tribunle richiama l’analoga disposizione di cui all’rt. 2395 cc. Si v. i precedenti in tale senso citati a p. 5

Due sono le censure prospettate in causa e poi respinte.

1° – non costituisce tale lesione la violazione dell’iter procedimentale statutario che porta alla delibera << A ben vedere gli articoli sopra richiamati, che, secondo la prospettazione attorea, sarebbero stati violati con le delibere impugnate, cagionando un danno “diretto” al socio ricorrente, rappresentano delle disposizioni volte a regolare la costituzione ed il sistema di decisione dell’organo ammnistrativo della società convenuta.
Invero, come eccepito anche dalla difesa della occorre osservare – al fine di verificare l’ammissibilità dell’impugnazione proposta dalla ricorrente ex art. 2388 c.c. – che, a fronte della dedotta violazione del disposto degli artt. 10.2. e 10.10 dello Statuto, è configurabile un generale interesse alla regolarità delle deliberazioni consiliari in conformità allo statuto e alla legge ma non anche un diritto del singolo socio direttamente pregiudicato.
Come già evidenziato, infatti, l’art. 10.2 dispone che la delibera che nomina i consiglieri di amministrazione deve indicare il socio che ha nominato l’amministratore mentre l’art. 10.10 dispone che le delibere consiliari sono valide solo se prese con il voto dei due amministratori nominati dai due diversi soci.
Alla luce del chiaro di tali articoli dello Statuto è, pertanto, evidente che l’unico interesse che potrebbe considerarsi leso è quello sociale e non, invece, un eventuale diritto partecipativo o amministrativo del singolo soci
>>

2°  – Nemmeno scelte gestionali scconsiderate costituiscono lesione del diritto del socio : << Infine, ritiene il Tribunale che non è condivisibile neppure l’assunto attoreo secondo il quale la legittimazione del socio ad impugnare ex art. 2388 c.c. discenderebbe dal fatto che sarebbe stato leso il diritto di “ad evitare l’adozione da parte del Consiglio di Amministrazione di scelte imprenditoriali sconsiderate che espongono a gravissimi pregiudizi…” come anche non è condivisibile l’affermazione per la quale la legittimazione deriverebbe dalla necessità di impugnare la nomina di un difensore della che si troverebbe in una situazione di conflitto di interessi.
Come evidenziato anche dalla difesa della società resistente, tali allegazioni non consentono di individuare il diritto patrimoniale, partecipativo o amministrativo leso del singolo socio ricorrente trattandosi, pure sotto questo aspetto, di doglianze espressione di un interesse sociale alla regolarità delle deliberazioni consiliari che devono essere prese in conformità allo statuto e alla legge, con conseguente impossibilità di riconoscere in favore del socio ricorrente il diritto ad impugnare le delibere consiliari oggetto di controversia.
Invero, per quanto già sopra esposto, il nostro ordinamento non consente al singolo socio di una società di capitali di opporsi ad una decisione del consiglio di amministrazione lamentando una qualche violazione da parte degli amministratori di una norma prescrittiva di fonte legale o statutaria che disciplini l’attività sociale in genere ma solo qualora tali violazioni, incorporate in una delibera, pregiudichino proprio il diritto del singolo socio ricorre
>>

Ora, la legge tace sul se debba trattarsi di lesione “diretta” di un diritto del socio e sul tipo di  diritto leso che permetta l’impugnazione.

Se sulla soluzione della seconda questione si può concordare, su quella della prima potrebbe sorgere  qualche dubbio.  La irregolarità procedimentale è in teoria una violazione di un diritto del socio: non si può infatti negare che esista un suo diritto alla corretta esecuzione del contratto di amministrazione , la quale a sua volta implica il dovere di gestire l’impresa secondo le regole di legge e statutarie.

La società è infatti una rete di contratti (nexus of contracts). Tale ricostruzione deve prevalere sul velo della distinzione soggettiva , quando non vi siano esplicite o implicite disposizioni ostative (come ad es, responsabilità limitata, identificazione del soggetto da citare in giudizio o destinatario di dichiarazioni recettizie, divieto di concorrenza etc.).

Però , a ben vedere, ciò toglierebbe d’un tratto il cit. velo della persona giuridica (il rapporto è formalmente tra amministratore e società) e rischierebbe di ingolfare le corti di cause.

Alla fine quindi il giudice catanzarese ha probabilmente deciso bene, almeno in fase cautelare. Un approfondimento maggiore in sede di decisione di merito, invece, potrebbe portare ad esito diverso (la giurisprudenza ivi ricordata è  del tutto contraria a questa ipotesi).

Sul risarcimento del danno da violazione di copyright (art. 158 legge d’autore)

Interviene con buon dettaglio sul tema in oggetto Cass. sez. I ord. n. 39762 del 13.12.2021 rel. Scotti (caso Mondadori-Saviano: l’attore originario – editore locale campano- aveva lamentato  l’illecita riproduzione di propri articoli).

Vediamo in passaggi più significativi:

– <2.6. Secondo la giurisprudenza di questa Corte in tema di tutela del diritto d’autore, la violazione di un diritto di esclusiva integra di per sé la prova dell’esistenza del danno da lucro cessante e resta a carico del titolare del diritto medesimo solo l’onere di dimostrarne l’entità (Sez. 3, n. 8730 del 15.4.2011, Rv. 617890 01; Sez. 1, n. 14060 del 7.7.2015, Rv. 635790 – 01), a meno che l’autore della violazione fornisca la prova dell’insussistenza nel caso concreto di danni risarcibili nei limiti di cui all’art. 1227 c.c. (come ha avuto cura di precisare Sez. 1, n. 12954 del 22.6.2016, Rv. 640103 – 01)>.

Affermazione poco coerente con la disciplina comune civilsitica e che andrebbe spiegata.

– <2.7. Questa Corte, con l’ordinanza n. 21833 del 29.7.2021, ha recentemente affrontato in modo sistematico l’interpretazione delle regole fissate dall’art. 158 l.d.a. in tema di determinazione e quantificazione del danno conseguente alla violazione del diritto d’autore, chiarendo che:

a) il risarcimento del danno è liquidato nel rispetto degli artt. 1223,1226 e 1227 c.c., disposizione questa fin anche pleonastica, che serve solo a manifestare espressamente l’esigenza del rispetto delle regole comuni di liquidazione del danno, quanto a nesso causale, potere di liquidazione equitativa e concorso del fatto dello stesso debitore;

b) il lucro cessante è valutato dal giudice ai sensi dell’art. 2056 c.c., comma 2, ossia “con equo apprezzamento delle circostanze del caso”, dunque ancora una volta ex art. 1226 c.c., cui si aggiunge però l’indicazione di un parametro esplicito, relativo agli “utili realizzati in violazione del diritto”;

c) è prevista infine la possibilità di liquidazione “in via forfettaria sulla base quanto meno dell’importo dei diritti che avrebbero dovuto essere riconosciuti, qualora l’autore della violazione avesse chiesto al titolare l’autorizzazione per l’utilizzazione del diritto”.

La norma prevede quindi due criteri alternativi, iscritti entrambi nella cornice di una liquidazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c.; anche se non è scandito esplicitamente un ordine rigido di preferenza fra i due criteri, l’espressione utilizzata dal Legislatore (“quanto meno”) sta ad indicare che il criterio del cosiddetto “prezzo del consenso” di cui al terzo periodo del comma 2, (detto anche della “royalty virtuale”) rappresenta una soglia minima della liquidazione.

Si è dunque osservato che due criteri si pongono come cerchi concentrici, in cui il secondo permette una liquidazione minimale, mentre il primo, che associa nella funzione risarcitoria anche una componente deterrente e dissuasiva, permette di attribuire al danneggiato i vantaggi economici che l’autore del plagio abbia in concreto conseguito, certamente ricomprendenti anche l’eventuale costo riferibile all’acquisto dei diritti di sfruttamento economico dell’opera, ma ulteriormente aumentati dai ricavi conseguiti dal plagiario sul mercato.>

Che la royalty ragionevole sia il minimo , la legge non lo dice e pure questo è poco coerente con la disciplioa comune, in assenza di dato testuale; per cui l’affermaziuobne andrebbe meglio argomentata.

– <2.13. Si è detto in precedenza che il criterio del prezzo del consenso ha natura sussidiaria e residuale.

In tal senso si impone una interpretazione del diritto nazionale armonizzata con la Direttiva Europea che per le violazioni dolose o colpose pretende che l’entità del risarcimento da riconoscere al titolare tenga conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali la perdita di guadagno subita dal titolare dei diritti o i guadagni illeciti realizzati dall’autore della violazione e considera solo come alternativa – da esperirsi ad esempio, in caso di difficoltà di determinazione dell’importo dell’effettivo danno subito la parametrazione dell’entità dal risarcimento alla royalty virtuale.

Il diritto Europeo esige infatti un risarcimento effettivo e proporzionalmente adeguato, calibrato su di una accurata considerazione di tutti gli elementi specifici e pertinenti del caso, tra i quali debbono essere inclusi il mancato guadagno subito dalla parte lesa e i benefici realizzati illegalmente dall’autore della violazione.

Che gli utili realizzati dal contraffattore siano un criterio fondamentale nella liquidazione completa ed effettiva del danno è dimostrato anche dal paragrafo 2 dell’art. 13 della Direttiva che permette agli Stati membri di disporre il recupero dei profitti fin anche nel caso di violazioni non dolose o colpose (violazioni c.d. inconsapevoli).

Le disposizioni della legge nazionale sono ispirate allo stesso criterio, come sopra ricordato, con l’inequivoco impiego della formula “quanto meno”, che colora il criterio alternativo del prezzo del consenso con il tratto della residualità.

In questo senso, sia pur con riferimento all’art. 125 c.p.i., comunque riconducibile anch’esso alla matrice della stessa disposizione della Direttiva enforcement, è stato osservato nella recente giurisprudenza di questa Corte che il criterio della “giusta royalty” o “royalty virtuale” segna solo il limite inferiore dei risarcimento del danno liquidato in via equitativa e che però esso non può essere utilizzato a fronte dell’indicazione, da parte del danneggiato, di ulteriori e diversi ragionevoli criteri equitativi, il tutto nell’obiettivo di una piena riparazione del pregiudizio risentito dal titolare del diritto di proprietà intellettuale (Sez. 1, n. 5666 del 2.3.2021, Rv. 660575 – 01).

2.14. Tale scansione preferenziale fra i due criteri ben si comprende, ove ci si soffermi a riflettere sull’esigenza di un pieno, completo ed effettivo ristoro risarcitorio del danno subito dal titolare di un diritto di proprietà intellettuale o industriale, perseguito dalla Direttiva Europea e si consideri la ratio del criterio del “prezzo del consenso”.

Questo criterio infatti finisce con l’imporre al contraffattore o al plagiario il pagamento all’esito del contenzioso di quello stesso importo che avrebbe potuto pattuire in via negoziale ove si fosse comportato correttamente, tanto che la giurisprudenza merito, tenuto conto del riferimento normativo al limite minimo indicato dalla norma e dell’esigenza di evitare la “premialità” di tale tecnica liquidatoria per il contraffattore, ritiene equa una congrua maggiorazione dell’importo rispetto alle tariffe di mercato.>

Solo che la legge prescrive il <quanto meno> solo per il prezzo del consenso e non per il risarcimento ordinario.

La posizione dominante è abusiva quando incide sulla struttura concorrenziale del mercato, a prescindere da un effettivo danno ai consumatori

Importante sentenza della Corte di Giustizia sul tema in data 12.05.2022, C-377/20, proveniente dalla lite italiana tra AGCM e gruppo Enel.

L’AGCM aveva <<accertato che il SEN e la EE, con il coordinamento della loro società madre ENEL, avevano posto in essere, dal gennaio 2012 e fino al maggio 2017, un abuso di posizione dominante, in violazione dell’articolo 102 TFUE, sui mercati della vendita di energia elettrica ai clienti domestici e non domestici connessi alla rete a bassa tensione, nelle aree in cui il gruppo ENEL gestiva l’attività di distribuzione. Di conseguenza, l’AGCM ha inflitto alle società summenzionate, in solido tra loro, una sanzione pecuniaria per un importo pari a EUR 93 084 790,50>>, § 9.

La sentenza della CG andrà studiata con attenzione da chi dovrà occuparsi di abuso di dominanza.

Qui ricordo solo alcuni passaggi sulla 2° questione pregiuduiziale (probabilmente la più importante a livello teorico).

Tale questione, sollevata dal Consuiglio diSTato, era così formulata: <<Se la funzione dell’abuso [rectius: del divieto di abuso] sia di massimizzare il benessere dei consumatori, di cui il giudice debba misurare l’avvenuta (o il pericolo di) diminuzione; oppure se l’illecito concorrenziale abbia il compito di preservare di per sé la struttura concorrenziale del mercato, al fine di scongiurare la creazione di aggregazioni di potere economico ritenute comunque dannose per la collettività>>.

La CG scioglie il dubbio nel secondo senso:

<<44   Tra tali regole, lo scopo più specificamente assegnato all’articolo 102 TFUE è, secondo una costante giurisprudenza, quello di evitare che i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante abbiano l’effetto, a danno dei consumatori, di ostacolare, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, la conservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza [v., in tal senso, sentenze del 13 febbraio 1979, Hoffmann‑La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36, punto 91; del 27 marzo 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punto 24, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 148 e giurisprudenza ivi citata]. In tal senso, come constatato dalla Corte, tale disposizione mira a sanzionare non soltanto le pratiche che possono provocare un danno diretto ai consumatori, ma anche quelle che li danneggiano indirettamente pregiudicando la struttura di effettiva concorrenza (v., in tal senso, in particolare, sentenze del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punti 106 e 107, e del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punto 24). (…)

46      Ne consegue, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale al paragrafo 100 delle conclusioni, che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, deve essere considerato l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo. Per tale ragione, come già dichiarato dalla Corte, un’impresa che detiene una simile posizione può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE, segnatamente dimostrando che gli effetti che tale pratica può produrre sono controbilanciati, se non superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità o di innovazione [v., in tal senso, sentenze del 6 settembre 2017, Intel/Commissione, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punti 134 e 140, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punto 165 e giurisprudenza ivi citata].

47      Pertanto, un’autorità garante della concorrenza assolve l’onere della prova a suo carico se dimostra che una pratica di un’impresa in posizione dominante è idonea a pregiudicare, ricorrendo a risorse o a mezzi diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, una struttura di effettiva concorrenza, senza che sia necessario che la medesima dimostri che detta pratica ha, in aggiunta, la capacità di arrecare un danno diretto ai consumatori. L’impresa dominante in questione può nondimeno sottrarsi al divieto di cui all’articolo 102 TFUE dimostrando che l’effetto escludente che può derivare dalla pratica di cui trattasi è controbilanciato, se non superato, da effetti positivi per i consumatori>>

Ne segue che << l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, al fine di accertare se una pratica costituisca uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, è sufficiente che un’autorità garante della concorrenza dimostri che tale pratica è idonea a pregiudicare la struttura di effettiva concorrenza sul mercato rilevante, a meno che l’impresa dominante in questione non dimostri che gli effetti anticoncorrenziali che possono derivare da detta pratica sono controbilanciati, se non superati, da effetti positivi per i consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità e di innovazione.>>

Ne segue che <<deve essere considerata non sufficiente, di per sé, la prova, addotta dall’impresa in questione, che tale condotta non ha prodotto effetti restrittivi concreti. Tale elemento può costituire un indizio dell’incapacità della condotta in questione di produrre effetti anticoncorrenziali, il quale, tuttavia, dovrà essere integrato da altri elementi di prova volti a dimostrare tale incapacità. cuio la condotta non jha porodotto effetti restrittivi concreti>>, § 58, 3° questione.

Chi ritweetta un post lesivo è coperto dal safe harbour ex § 230 CDA? Pare di si

La Corte Suprema del New Hampshire, opinion 11.05.2022, Hillsborough-northern judicial district No. 2020-0496 , Banaian c. Bascom et aa., affronta il tema e risponde positivamente.

In una scuola situata a nord di Boston, uno studente aveva hackerato il sito della scuola e aveva inserito post offensivi, suggerenti che una docente fosse  “sexually pe[r]verted and desirous of seeking sexual liaisons with Merrimack Valley students and their parents.”

Altro studente tweetta il post e altri poi ritweettano (“ritwittano”, secondo Treccani) il primo tweet.

La docente agisce verso i retweeters , i quali però eccepiscono il safe harbour ex § 230.c)  CDA.  Disposizione che così recita:

<<c) Protection for “Good Samaritan” blocking and screening of offensive material.

(1) Treatment of publisher or speaker

No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.>>.

La questione giuridica è se nel concetto di user rientrino gli alunni del caso  sub iudice.

La SC conferma che è così. Del resto sarebbe assai difficile ragionare diversamente.

Precisamente: << We are persuaded by the reasoning set forth in these cases. The plaintiff identifies no case law that supports a contrary result. Rather, the plaintiff argues that because the text of the statute is ambiguous, the title of section 230(c) — “Protection for ‘Good Samaritan’ blocking and screening of offensive material” — should be used to resolve the ambiguity. We disagree, however, that the term “user” in the text of section 230 is ambiguous. See Webster’s Third New International Dictionary 2524 (unabridged ed. 2002) (defining “user” to mean “one that uses”); American Heritage Dictionary of the English Language 1908 (5th ed. 2011) (defining “user” to mean “[o]ne who uses a computer, computer program, or online service”). “[H]eadings and titles are not meant to take the place of the detailed provisions of the text”; hence, “the wise rule that the title of a statute and the heading of a section cannot limit the plain meaning of the text.” Brotherhood of R.R. Trainmen v. Baltimore & O.R. Co., 331 U.S. 519, 528-29 (1947). Likewise, to the extent the plaintiff asserts that the legislative history of section 230 compels the conclusion that Congress did not intend “users” to refer to individual users, we do not consider legislative history to construe a statute which is clear on its face. See Adkins v. Silverman, 899 F.3d 395, 403 (5th Cir. 2018) (explaining that “where a statute’s text is clear, courts should not resort to legislative history”).

Despite the plaintiff’s assertion to the contrary, we conclude that it is evident that section 230 of the CDA abrogates the common law of defamation as applied to individual users. The CDA provides that “[n]o cause of action may be brought and no liability may be imposed under any State or local law that is inconsistent with this section.” 47 U.S.C. § 230(e)(3). We agree with the trial court that the statute’s plain language confers immunity from suit upon users and that “Congress chose to immunize all users who repost[] the content of others.” That individual users are immunized from claims of defamation for retweeting content that they did not create is evident from the statutory language. See Zeran v. America Online, Inc., 129 F.3d 327, 334 (4th Cir. 1997) (explaining that the language of section 230 makes “plain that Congress’ desire to promote unfettered speech on the Internet must supersede conflicting common law causes of action”).
We hold that the retweeter defendants are “user[s] of an interactive computer service” under section 230(c)(1) of the CDA, and thus the plaintiff’s claims against them are barred. See 47 U.S.C. § 230(e)(3). Accordingly, we  uphold the trial court’s granting of the motions to dismiss because the factspled in the plaintiff’s complaint do not constitute a basis for legal relief.
>>

(notizia della e link alla sentenza dal blog del prof. Eric Goldman)

Disciplina speciale UE in arrivo per i provider “to prevent and combat child sexual abuse”

La Commissione UE l’11 maggio 2022 ha proposto un regolamento contenente  <<rules to prevent and combat child sexual abuse>> COM(2022) 209 final – 2022/0155 (COD): qui la pagina e qui il link diretto al testo .

Segnalo solo la parte relativa agli obblighi per i provider (capitolo II “OBLIGATIONS OF PROVIDERS OF RELEVANT INFORMATION SOCIETY SERVICES TO PREVENT AND COMBAT ONLINE CHILD SEXUAL ABUSE”); la loro individuazione (campo soggettivo di applicazione) rinvia largamente al digital services act (v. la  bozza)

  • dovranno i) fornire un risk assessment e ii) adottare misure di loro contenimento. Le seconde dovranno rispondere ai requisiti (fumosi) dell’art. 4.2
  • obblighi di indagine/ispezione, art. 10: <<Providers of hosting services and providers of interpersonal communication services that have received a detection order shall execute it by installing and operating technologies to detect the dissemination of known or new child sexual abuse material or the solicitation of children, as applicable, using the corresponding indicators provided by the EU Centre in accordance with Article 46. 2. The provider shall be entitled to acquire, install and operate, free of charge, technologies made available by the EU Centre in accordance with Article 50(1), for the sole purpose of executing the detection order. The provider shall not be required to use any specific technology, including those made available by the EU Centre, as long as the requirements set out in this Article are met. The use of the technologies made available by the EU Centre shall not affect the responsibility of the provider to comply with those requirements and for any decisions it may take in connection to or as a result of the use of the technologies.>>
  • gravosi i conseguenti doveri precisati al § 4 , art. 10:<<The provider shall:(a) take all the necessary measures to ensure that the technologies and indicators,as well as the processing of personal data and other data in connection thereto,are used for the sole purpose of detecting the dissemination of known or newchild sexual abuse material or the solicitation of children, as applicable, insofaras strictly necessary to execute the detection orders addressed to them;(b) establish effective internal procedures to prevent and, where necessary, detectand remedy any misuse of the technologies, indicators and personal data andother data referred to in point (a), including unauthorized access to, andunauthorised transfers of, such personal data and other data;(c) ensure regular human oversight as necessary to ensure that the technologiesoperate in a sufficiently reliable manner and, where necessary, in particularwhen potential errors and potential solicitation of children are detected, humanintervention;  d) establish and operate an accessible, age-appropriate and user-friendlymechanism that allows users to submit to it, within a reasonable timeframe,complaints about alleged infringements of its obligations under this Section, aswell as any decisions that the provider may have taken in relation to the use ofthe technologies, including the removal or disabling of access to materialprovided by users, blocking the users’ accounts or suspending or terminatingthe provision of the service to the users, and process such complaints in anobjective, effective and timely manner;(e) inform the Coordinating Authority, at the latest one month before the start datespecified in the detection order, on the implementation of the envisagedmeasures set out in the implementation plan referred to in Article 7(3);(f) regularly review the functioning of the measures referred to in points (a), (b),(c) and (d) of this paragraph and adjust them where necessary to ensure that the requirements set out therein are met, as well as document the review processand the outcomes thereof and include that information in the report referred to in Article 9(3)>>
  • reporting: sono indicati i dettagli del relativo dovere all’art. 13
  • doveri di rimozione entro 24 ore, art. 14: <<remove or disable access in all Member States of one or more specific items of material >> (notare l’oggteto: specific items)
  • doveri di bloccaggio, art. 16 (articolo importante, come comprensibile, prob. il più imporante assieme a quelli di indagine e di rimozione): << take reasonable measures to prevent users from accessing known child sexual abuse material indicated by all uniform resource locators on the list of uniform resource locators included in the database of indicators [ex art. 44]>>, c.1 (annosa questione del grado di precisione nell’indicazione dei siti).
  • responsabilità, art. 19: Providers of relevant information society services shall not be liable for child sexual abuse offences solely because they carry out, in good faith, the necessary activities to comply with the requirements of this Regulation, in particular activities aimed at detecting, identifying, removing, disabling of access to, blocking or reporting online child sexual abuse in accordance with those requirements.

Precisaizone praticamente utile , avendo alcuni ipotizzato che il cercare di prevenire eliminerebbe la possibilità di dire <non sapevo>. Teoricamente però inutile sia perchè si tratta di adempimento di dovere giudirico , sia perchè non c’è alcun concorso colposo nell’illecito (hosting di materiale vietato) se si adottano strategie informatiche di contrasto che richiedono magari un certo tempo per la implementazione e l’affinamento.

  • grosso problema sarà quello dei costi attuativi per i provider di minori dimensioni. 

La senatrice Warren chiede ad Amazon di modificare il suo algoritmo per combattere la misinformation: è inibizione del diritto di parola a carico delle pubblicazioni contrarie al mainstream e da ciò penalizzate?

Affronta in via sommaria il tema il Western District of Washington at Seattle, 9 maggio 2022, Case No. 2:21-cv-01508-BJR, giudice Barbara Rothstein, Kennedy e altri c. Elizabeth Warren (in proprio e nella funzione) (v. qui la pagina sul caso in CourtListener)

Il libro inibito era <<The Truth About COVID-19>>.

EW scrisse ad Amazon lamentando che favoriva la misinformation in tema di covid.-19 .

Concludeva la lettera byask[ing] [Amazon to] perform an immediate review of [its] algorithms and, within 14 days, provide both a public report . . . and a plan to modify these algorithms.” Id. at 5. The letter also asked Amazon to respond to four questions about its search algorithms and “Best Seller” labels, so that Sen. Warren could “fully understand Amazon’s role in facilitating misinformation about COVID-19 and its actions to address the issue.” Id. at 5-6.

Il libro era stato messo in vendita su Amazon e Barnes§Noble , che -dopo la pubblicità data alla lettera- lo esclusero dalle vendite oppure in modo opaco ne diminuirono la visibilità (overtly demoting, downgrading, or otherwise suppressing The Truth About COVID-19” without informing Plaintiffs. )

Essi citano allora EW per farle ritirare la lettera e inibirle simili condotte in futuro.

La Corte -prevedibilmente- rigetta. A nulla serve il precedente Bantham Books del 1963 invocato dagli attori, ove la censura era stata assai chiara, e analizzato dalla Corte. p. 7-8

First, the “thinly veiled threats” in Bantam Books were very thinly veiled. The commission’s notices were “phrased virtually as orders” and made explicit reference to the attorney general, the police, and the possibility of criminal prosecution. Id. at 67-68. Here, Defendant Warren’s alleged threat is derived primarily from her statements that the circulation of The Truth About COVID-19 was “potentially unlawful” and that COVID-19 misinformation has “led to untold illnesses and death.” Dkt. 8, Exh. A, at 1- 2; see Dkt. 7 at 10-17. Plaintiffs argue that booksellers could interpret these statements as threatening them with “legal liability for wrongful death or homicide.” Plaintiffs will have difficulty establishing that this is a reasonable or likely interpretation of Defendant Warren’s letter. The two noted phrases are not in the same paragraph and, even if they were, equating them to an accusation of homicide requires a vivid imagination. Furthermore, the vast majority of Defendant Warren’s letter is dedicated to persuasion—by arguing, for example, that “[o]ther major technology companies have recognized their role in propagating misinformation” and, unlike Amazon, taken steps to address it. Dk.8, Exh. A, at 5.

Next, Defendant Warren is far removed from the power to legally punish booksellers for continuing to sell The Truth About COVID-19. Although Plaintiffs are correct that “the fact that a public-official defendant lacks direct regulatory or decisionmaking authority over a plaintiff [or third-party publisher] . . . is not necessarily dispositive,” that does not mean it will not be dispositive in most cases. Dkt. 7 at 11 (citing Backpage.com, 807 F.3d at 230).

(…) Put another way, the threat of legal sanctions can act as an unlawful restriction on speech, but a threat will only be perceived as such if there is a realistic chance the threatened action can be carried out. Plaintiffs are unlikely to successfully demonstrate that the booksellers reasonably perceived Defendant Warren’s letter as a threat. Cf. id. at 68 (“The Commission’s notices [were]
phrased virtually as orders [and] reasonably understood to be such by the distributor . . . .”).

In summary, the Court finds that Plaintiffs are unlikely to succeed on the merits of their claim that Defendant Warren’s letter constitutes a prior restraint on speech.

Il fumus boni iuris dunque non viene ravvisato: condivisibilmente , direi.

Altra negata violazione del Primo Emendamento a seguito di blocco di account Twitter per Covid-19 misinformation

Non passa nemmeno qui la domanda di violazione del Primo Emendamento per blocco dell’account Twitter, basata su State action costituita da ingerenze/coercizioni del governo  verso la piattaforma.

Si tratta del Distretto sud dell’Ohio – Eastern division,  Case No. 2:22-cv-1776, 05.05.2022, MARK CHANGIZI c. DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, et al.

In questo caso però  la domanda era stata avanzata solo verso il servizio sanitario nazionale HHS, non verso Twitter : <<Plaintiffs thus accuse HHS of “instrumentalizing” or “commandeering” Twitter to both censor and “chill” online criticism of the government’s pandemic response—activity which they assert infringed (and, in some respect, continues to infringe) (1) their rights under the First and Fourth Amendments of the United States Constitution, (2) the Administrative Procedure Act (the “APA”), and (3) 42 U.S.C. § 264(a). They now seek a range of declaratory and injunctive relief, including a preliminary injunction which requires HHS to both retract the RFI and abstain “from enforcing coercive policies or conditions that exert pressure upon Twitter and other technology companies to censor users.”>>

Qui interessa solo quella basata sul Primo Emendamento .  Il giudice non ne accerta alcuna vioalzione , alla luce della carenza di prova di coerzcizione di HHS verso Twitter e , sicchè non viene ravvisata State action : << To that end, the Court agrees with HHS that its efforts to confront COVID-19 misinformation, as alleged, do not “reasonably” constitute an exercise of “coercive power” over Twitter. Blum, 457 U.S. at 1004. Thus, because Plaintiffs’ allegations do not pass muster under the “state compulsion” framework, and because they do not make any colorable argument that any other exception to the state-action doctrine applies, Plaintiffs’ First Amendment claim fails>>, p 28

C’è da chiedersi se non ci sia responsabilità professionale per il legale che consigli simili azioni , dato il fermo e contrario orientamento giurisprudenziale (erano state però avanzate anche altre domande giudiziali, oltre a quella basata sul 1° Emend.)

(notizia e link alla sentenza dal blog del prof. Eric Goldman)