Il compenso dell’amministratore di s.p.a. (tra delibera assembleare e delibera del CdA per “particolari cariche”)

Trib. Venezia 15.07.2021, n. 1449/2021, RG 8208/2018, rel. Torresan, precisa il rapporto tra il c. 1 e il c. 3 dell’art. 2389 cc:

<<La ratio della disposizione [cioè dell’2389 comma 3]  è quella di conferire ai componenti dell’organo amministrativo la facoltà di deliberare in ordine al compenso di coloro che, al suo interno, rivestono cariche connotate da un particolare ed elevato grado di impegno e di responsabilità : e ciò in ragione del fatto che la quantificazione di tale compenso sottende una valutazione tecnica che si ritiene possa essere formulata nel modo migliore proprio da parte del consiglio stesso.
L’organo amministrativo deve tuttavia rispettare i limiti, inderogabili, dettati dalla legge e dallo statuto, non potendo, l’art. 2389 cod civ. consentire al CdA di eludere la disciplina dell’art. 2389 cod. civ. che attribuisce all’assemblea o allo statuto il potere determinare il compenso degli amministratori, anche al fine di evitare che gli stessi possano autoattribuirsi ed arbitrariamente determinare i propri compensi .
In particolare, qualora lo statuto preveda che l’assemblea determini un ammontare complessivo per la remunerazione dei compensi degli amministratori, compresi quelli che esercitano particolari cariche, il CdA non potrà deliberare compensi ulteriori.
Nel caso in esame, lo statuto di Sitland ( doc. n. 20 di parte attrice) spa espressamente prevede, all’art. 33, che il consiglio di amministrazione possa delegare, nei limiti di cui all’art. 2381 cod. civ., parte delle proprie attribuzioni a uno o più dei suoi componenti, determinandone i poteri e la relativa remunerazione.
In tema di remunerazione degli amministratori, l’art. 36 stabilisce, invece, che il compenso degli amministratori sia determinato dell’assemblea all’atto della nomina.
L’art. 36.2 , in conformità a quanto prescritto dall’art. 2389, comma 3, cod. civ., prevede inoltre che la remunerazione degli amministratori investiti della carica di Presidente, Amministratore o consigliere delegato sia stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del parere del consiglio sindacale, nel rispetto dei limiti massimi determinati dall’assemblea.
È quindi chiaro che il compenso attribuito agli amministratori anche se dotati di particolari cariche non può eccedere l’ammontare massimo del compenso determinato dall’assemblea>>.

Sulla sostituzione di deliberazione invalida con nuova deliberazione

Trib. Roma n° 17476/2022 del 25.11.2022, RG 53880/2018, rel. Goggi, sull’oggetto:

<<Secondo, infatti, l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale maggiormente
condivisibile che si è affermato in materia (cfr. Trib. di Monza 5/3/2001), dopo la
sostituzione, l’annullamento della prima delibera è precluso, in ogni caso, per effetto della cessazione della materia del contendere, essendo riservato al giudice della impugnazione della seconda delibera, specie nell’ipotesi, come quella per cui è causa, in cui il giudizio sia tuttora pendente, ogni sindacato sulla legittimità dell’atto di rinnovo.
Tale tesi si fonda sul presupposto, di cui non sembra potersi dubitare, dell’efficacia estintiva degli effetti della deliberazione sostituita da attribuirsi alla nuova deliberazione avente lo stesso oggetto della prima: la nuova delibera, invero, priva di ogni effetto la delibera che ha sostituito e tale sua efficacia mantiene fin tanto che non venga annullata per essere, a sua volta, contraria alla legge o allo statuto. Ne consegue che la sua eventuale non conformità alla legge o allo statuto – prevista dall’art. 2377 c.c. quale condizione per l’operatività della preclusione all’annullamento della delibera impugnata – potrebbe privarla di tale efficacia estintiva degli effetti della prima delibera solo se venisse annullata a seguito di un autonomo giudizio di impugnazione, giudizio che non può essere introdotto nell’ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto la delibera sostituita – stante la diversità dell’oggetto e la conseguente novità dell’eventuale domanda così introdotta in tale giudizio – né essere oggetto di un accertamento incidentale, ai soli fini della verifica delle condizioni di operatività della norma contenuta nell’ottavo comma dell’art. 2377 c.c., stante la necessità, allo scopo di privare di efficacia la delibera successivamente adottata, di una pronuncia costitutiva di annullamento, per sua natura incompatibile con un accertamento incidenter tantum. Al giudice dell’impugnazione della prima delibera, pertanto, è preclusa ogni valutazione circa la validità della delibera sostitutiva, con la sola eccezione, come è stato correttamente osservato in dottrina, della possibilità di rilevare, ove ricorrano, vizi comportanti la nullità della stessa delibera a norma dell’art. 2379 c.c.; tale nullità, infatti, comportando l’improduttività di qualsiasi effetto della (seconda) delibera, rilevabile anche d’ufficio, senza necessità di alcuna pronuncia costitutiva, potrebbe essere assoggettata, indipendentemente dall’impugnazione da parte degli interessati, a sindacato incidentale in seno al processo originato dall’impugnazione della delibera originaria>>

OK, può essere sia così. Solo che  nel caso sub iudice si tratta di rapporto tra delibere di organi diversi (Cda e assemblea soci), mentre la legge regola la sostituzione tra delibere dello stesso organo: il Tribunale avrebbe dovuto motivare sul punto.

Andrebbe poi approfondito il fatto che la delibera sostiotutiva dell’assemblea dei soci era solo “ratificante” l’indicazione del CdA

Il dovere degli amministratori è favorire il beneficio dei soci, secondo il § 172.1 Companies Act del 2006

Secondo la disposizione citata, <A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole>.

Il che si determina avendo riguardo al lungo temrine, ai dipendneti etc. (ivi, lettere a-f).

Disposizione assai discussa nella sua portata: in particolare quale è il ruolo degli stakeholders diversi dai soci (soprattutto dei lavoratori)?

Ebbene, la Supreme Court inglese nella sentenza 5 ottobre 2022, BTI 2014 LLC (Appellant) v Sequana SA and others (Respondents), [2022] UKSC 25, dice che <<successo della company>> significa <<successo dei soci>>.

Almeno fino a che la società arriva vicino alla insolvenza, quando l’interesse da realizzare è anche quello dei creditori. Si v. < it is clear that, although the duty is owed to the company, the shareholders are the intended beneficiaries of that duty. To that extent, the common law approach of shareholder primacy is carried forward into the 2006 Act >, § 65

<The considerations listed in paragraphs (a) to (f) are capable of including the
treatment of certain creditors of the company. Creditors are liable to include
employees, suppliers, customers and others with whom the company has business
relationships; and their treatment may well affect the company’s reputation and its
creditworthiness, and have consequences for it in the long term. However, the primary
duty imposed by section 172(1) remains focused on promoting the success of the
company for the benefit of its members>, § 67.

E poi  : < In addition, it seems to me that acceptance that the fiduciary duty of directors to the
company is re-oriented so as to encompass the interests of creditors, when the
company is insolvent or bordering on insolvency, must result in a similar re-orientation
of related duties. The proper purposes for which powers can be exercised, in
accordance with section 171, include advancing the interests of the company, which in
those circumstances must be understood as including the interests of its creditors, as
was held in In re HLC Environmental Projects Ltd [2013] EWHC 2876 (Ch); [2014] BCC
337, para 99. Similarly, the duty under section 174 to exercise reasonable care, skill
and diligence must be directed, in those circumstances, to the interests of the
company as understood in that context, as appears to have been accepted in a number of cases>. § 73

Si tratta di sentenza molto ampia, diffusa da più fomnti : ad es. Irene-marie Esser e  Iain G MacNeil,   Shareholder Primacy and Corporate Purpose, 21 dic. 2022.

L’abuso di personalità giuridica può far cadere la responsabilità limitata del socio ma non lo schermo societario

Rimane ferma la SC nel limitare gli effetti dell’abuso di personalità giuridica alla trasformazione della responsabilità da limitata a illmitata per i debiti sociali: senza potere invece arrivare a far cadere la distinzione soggettiva e quindi a permettere il pignoramento dei beni sociali da parte del creditore particolare del socio.

Così Cass. 20.181 del 22 giugno 2022, rel. Scotti , sez. 1, che riprende testualmente un passo di Cass. n° 804 del 25.01.2000:

«il dato che in una società per azioni un socio ……. sia titolare della maggioranza del capitale della società cui esso partecipa, non giustifica la conclusione che egli sia titolare dell’intera società. Il c.d. “socio sovrano”, cui è inapplicabile l’art. 2362 c.c. a meno che non si dimostri la natura fittizia o fraudolenta delle partecipazioni di minoranza (cfr. Cass., 29 novembre 1983, n:7152), quando si serva della struttura sociale come schermo (così trasformandosi in “socio tiranno”) al fine di gestire i propri affari con responsabilità patrimoniale limitata, può incorrere nel fenomeno definito dell’abuso di personalità giuridica, ravvisabile allorché alla forma societaria corrisponda una gestione in tutto e per tutto individuale. Si è sostenuto che il singolo debba rispondere in tal caso illimitatamente anche con il proprio patrimonio e sono altresì ipotizzabili forme di responsabilità civile e Penale, avuto riguardo al ruolo svolto dal socio di maggioranza. Ma la società di capitali resta con tutti i suoi connotati, anche e soprattutto a tutela delle partecipazioni di minoranza non fittizie o fraudolente.»

La SC precisa che in causa non era stata chiesta la simulazione nè del trasferimento dell’immobile (che la Banca mirava ad apprendere) alla società, nè della costituzione della società medesima.

Ipotesi quest’ultima comunque vietata dall’art. 2332 cc (§ 4.3): <<E difatti questa Corte ha affermato che la simulazione assoluta dell’atto costitutivo di una società di capitali, iscritta nel registro delle imprese, non è configurabile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia, al contempo, come norma programmatica dell’agire sociale, destinata ad interferire con gli Corte di Cassazione – copia non ufficiale7 di 12 interessi dei terzi, donde l’irrilevanza, dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese e la nascita del nuovo soggetto giuridico, della reale volontà dei contraenti manifestata nella fase negoziale; tale fondamento, espressione del valore organizzativo dell’ente, è sotteso all’art. 2332 c.c., imponendosi dunque una lettura restrittiva dei casi di nullità della società da essi previsti, in nessuno dei quali è, quindi, riconducibile la simulazione (Sez. 1, n. 20888 del 5.8.2019, Rv. 655290 – 01; Sez. 6 – 5, n. 29700 del 14.11.2019, Rv. 656118 – 01; Sez. 1, n. 22560 del 4.11.2015, Rv. 637675 – 01; Sez. 1, n. 30020 del 29.12.2011, Rv. 620961 – 01)>>

Chiarito perchè non può essere accertata la simulazione del contratto sociale (art. 2332 cc) , non è però chiarito per qual motivo non si possa far cadere lo schermo per abuso di personalità verso il creditore  agente.

La risposta forse riposa sempre sulla ratio sottesa all’art. cit. 2332 cc: tutela degli interessi dei terzi in contatto con la società. La caduta dello schermo societario non è altro dal disconoscimento dell’effetto giuridico prodotto  (distinzione sogettiva) , per cui è pur sempre nullità (nè potrebbe prodursi incidenter tantum e cioè solo per alcuni -creditore agente- e non per gli altri): il che porta all’applicazione diretta (nemmeno serve l’analogia) della disposizione citata.

Il discorso potrebbe tuttavia apparire di dubbia esattezza: anche disconoscere la responsabilità limitata è disconoscere un tipico effetto della disciplina societaria. Perchè quest’ultimo si, mentre  ma la intestazione dei beni no? la diversità di trattamento andrebbe meglio  giustificata. Superato lo scoglio della protezione del socio di minoranza (ad es. perchè anche egli coinvolto nell’abuso; si dovrà certo concordare sul concetto di <coinvolgimento>), l’abuso potrebbe allora portare al disconoscimento dell’effetto e cioè alla caduta dello schermo societario.

Tuttava anche nel ns caso ricorrono le esigenze di chiarezza e certezza dei rapporti giuridici (tutela del traffico giuridico)  proprie della nullità ex art. 2332. Si pensi al caos che genererebbe nei creditori dell’ente l’improvisa vanificazione dello stesso e quindi il dover agire contro i soci personalmente, magari centinaia di soci (solidalmente, tenuti, magari…), con aggravio burocatico spesso spaventoso (anche se magari con maggior soddisfazione recuperatoria …)

Qualche parola sul punto sarebbe stato preferibile che la Sc la introducesse.

Amministratore disattento scopre che la carica per statuto era gratuita (sul rapporto amministratore/società amministrata)

Istruttiva decisione da parte di Trib. Milano n. 256/2022 del 18.01.2022, Rg 50.852/2017, pres. e rel. Mambriani.

Più che la consueta affermazione di contrattualità del rapporto tra società e amministratore (era una srl) , interessa il collegamento tra statuto e contratto (delibera soci + accettazione).

<<Pertanto, al fine di individuare le modalità di regolamentazione del rapporto contrattuale con l’amministratore, occorre fare riferimento a quegli atti attraverso i quali, nell’ambito dell’organizzazione societaria, si manifesta la volontà dei soci con particolare riferimento al rapporto di amministrazione.
Sovviene, in primo luogo, lo statuto della società, cui l’amministratore, nell’accettare la nomina, aderisce.
Lo statuto – nel dettare le regole organizzatorie dell’ente – individua i diritti degli amministratori, le competenze e le facoltà attribuite all’assemblea riguardo a tale rapporto.
Astrattamente, ed in forza di quel che si è detto, sono prospettabili quattro alternative, potendo lo statuto: (i) attribuire agli amministratori un diritto al compenso, (ii) subordinare il diritto al compenso all’assunzione di apposita delibera dell’assemblea, (iii) escludere il diritto al compenso e stabilire, dunque, la gratuità dell’incarico (1) ovvero (iv) non prevedere nulla al riguardo>>ù

Lo statuto prevedeva la gratuità, tranne il rimbortso spese.

Il trib. non spiega però perchè ritenga di che lo statuto integri il contenuto del contratto ammnistarote – società: anche se è ovvio.

Diverso è per il ruolo di amm. delegato : qui ottiene ragione per il solo anno 2014. Per il quale gli viene aggiudicata , tenuto conto dell’andamento negativo, la somma di euro 5.000 in via equittivs.

L’amministratore di diritto (prestanome) non risponde automaticamente dei reati commessi dall’amministratore di fatto

Utili precisazioni di Cass. sez. penale seconda n° 43.969 del 19.10.2022 depos. il 18.11.2022, rel. Pardo.

<< Tali considerazioni, riferite ad ipotesi di reati tributari per i quali incombe sull’amministratore
di diritto l’onere della regolare tenuta delle scritture e del pagamento delle imposte, devono
essere ribadite anche in relazione alla posizione dell’amministratore di diritto a fronte di condotte
di riciclaggio ed autoriciclaggio compiute dai gestori di fatto delle società; deve infatti essere
evidenziato che il concorso punibile del titolare della posizione di responsabilità nelle singole
condotte illecite poste in essere dai gestori di fatto non può derivare esclusivamente
dall’assunzione della carica. Invero, le condotte di sostituzione dei proventi illeciti punite dagli
artt. 648 bis e 648 terl cod.pen. costituiscono un quid pluris rispetto alle semplici attività di
evasione fiscale richiedendo la prova che attraverso le attività di quella specifica società siano
state effettuate operazioni mirate a sostituire il profitto illecito dei reati fiscali commessi ad
esempio mediante l’emissione od utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti. Ne deriva,
pertanto, che la responsabilità a titolo di concorso sotto il profilo soggettivo può essere affermata
soltanto in presenza di indici rivelatori del concorso morale e cioè della consapevolezza da parte
dell’amministratore di diritto che la società verrà utilizzata anche per il compimento di azioni di
quel particolare tipo, non bastando una generica consapevolezza della destinazione della
struttura ad attività di elusione fiscale.
E nel caso in esame tale dimostrazione sembra mancare poiché a fronte delle specifiche
osservazioni del provvedimento impugnato, il ricorso si dilunga in una analisi dei precedenti
giurisprudenziali in tema di responsabilità dell’amministratore di diritto per condotte poste in
essere dai gestori di fatto senza però in alcun modo illuminare circa i rapporti concreti sussistenti
al momento della consumazione dei fatti, rimontanti peraltro al 2017-2018, tra De Giorgio ed i
gestori di fatto, i Giordano, tali da potere attribuire all’indagato una responsabilità anche a titolo
di dolo generico od eventuale non essendosi in alcun modo verificato come si fosse addivenuti
all’individuazione dell’amministratore di diritto, quali fossero i rapporti con i Giordano, quali le
ragioni della cessazione della carica>>

E subito dopo: <<Ma un tale obbligo giuridico che permetta l’applicazione generalizzata della clausola di cui
all’art. 40 cpv cod.pen. anche a tutti gli altri reati consumati all’interno delle compagini sociali
ovvero mediante le stesse non sussiste a carico dell’amministratore di diritto; se questi cioè è certamente tenuto alla regolare tenuta delle scritture contabili, al regolare pagamento delle
imposte ed alla regolare destinazione dei beni aziendali alle attività sociali, non sussiste invece
né potrebbe altrimenti prevedersi se non in violazione del principio di tassatività della norma
penale, una previsione che impone all’amministratore delle persone giuridìche dì vigilare sulla
regolare osservanza di qualsiasi norma penale da parte dei soggetti comunque coinvolti nelle
attività sociali.             Così che l’estensione dei principi dettati dall’art. 40 cpv cod.pen.
all’amministratore di diritto non è possibile proprio per assenza di un obbligo giuridico ricavabile
da uno specifico riferimento normativo in tal senso.
Ne consegue, pertanto, che la responsabilità dell’amministratore di diritto per le condotte poste
in essere dai gestori di fatto può essere affermata solo in applicazione dei criteri generali sul dolo
nel concorso di persone ex art. 110 cod.pen.>>.

Conflitto di interessi negli amministratori di spa: si applica l’art. 1394 cc, anzichè l’art. 2391 cc , quando il conflitto sorge solo in fase esecutiva e disattendendo la delibera del CdA

Interessante precisazione di Cass. sez. 1 n° 24.156 del 3 agosto 2022 , rel. Falabella, circa una vendita imobiliare “di cortesia” alla controllante per prezzo troppo basso:

<< In realtà, ha ricordato la parte ricorrente che, in base a quanto
esposto in citazione, il contratto era annullabile per conflitto di
interessi non solo perché la delibera era stata assunta da un consiglio
di amministrazione «privo di effettiva pluralità», ma anche in quanto
detta delibera era stata «comunque disapplicata nella parte che
autorizzava la vendita ‘ad un prezzo non inferiore al costo di
costruzione sostenuto dalla Girardi ceramiche’ […] di fatto conosciuto
essere sensibilmente superiore a quello in essa indicato».
Discende da ciò che il fallimento ricorrente aveva fatto valere,
con riguardo al tema del prezzo di compravendita, un conflitto di
interessi venuto ad emersione proprio con riguardo al momento
rappresentativo: infatti, la compravendita si perfezionò a un
corrispettivo diverso da quello predeterminato dal consiglio di
amministrazione, sicché non avrebbe potuto domandarsi
l’annullamento della delibera dell’organo gestorio (che costituiva,
invece, la fonte del criterio cui avrebbe dovuto attenersi chi
contrattava in nome e per conto della società poi fallita).

Deve infatti ritenersi che, in base alla richiamata distinzione tra momento
deliberativo e momento rappresentativo, l’annullabilità di cui all’art.
1394 c.c. abbia a configurarsi, in caso di assunzione della delibera,
non solo con riferimento a quelle parti del negozio che siano lasciate
alla discrezionalità dell’amministratore, ma anche, e a maggior
ragione, ove lo stesso amministratore dia vita al conflitto di interessi
disattendendo le indicazioni contenute nella delibera che erano atte ad
escluderlo
>>

 

Procura gestionale dagli amministratori ad un terzo? Si, purchè non troppo ampia

Cass. sez. 2 del 3 agosto 2022 n. 24.068, rel. Grasso Gius., sull’ampiezza di procura conferibile dagli amministratori ad un terzo (ex amministratore, dimessosi per rispetto delle quote rosa):

<< Palese l’intenzione della legge d’impedire cristallizzazioni di
potere, tali da esautorare o perlomeno limitare la fisiologia della
società, attraverso il divieto di nominare gli amministratori per un
periodo superiore a un triennio e il potere di revoca da parte
dell’assemblea (art. 2383 cod. civ.). Fa da pendant a tale assetto il
potere di rappresentanza generale dell’amministratore, con
l’inopponibilità ai terzi (salvo prova di dolosa preordinazione) di
eventuali limitazioni, pur se pubblicate (art. 2384 cod. civ.).
Come si vede trattasi di un ordinamento predefinito, che non
permette deroghe. L’amministratore non può spogliarsi dei suoi
poteri, ai quali corrispondono i doveri derivanti dal ruolo, delegando
a terzi d’amministrare la società, così aggirando le norme che si
sono andate esaminando, o, comunque, rendendo vieppiù difficile
verifiche, controlli e direttive.
Nel caso all’esame, addirittura non è neppure dato sapere la
durata del mandato, non ne constano limiti, o approntamento di
procedure dirette a porre bilanciamenti o a imporre
approfondimenti, giungendosi, financo, ad assegnare il potere di
costituire società all’estero o parteciparvi, senza la previsioni di
tipologia societaria, di ramo d’attività, di nazionalità, di entità della
partecipazione in relazione alla percentuale del capitale sociale.
Trattasi, in definitiva di una procura abdicativa, attraverso la
quale viene aggirato anche il dovere d’astensione in presenza di
conflitto d’interesse.
>>

Principio di diritto: All’amministratore di una società per azioni non è consentito delegare a un terzo poteri che, per vastità dell’oggetto, entità
economica, assenza di precise prescrizioni preventive, di procedure
di verifiche in costanza di mandato, facciano assumere al delegato
la gestione dell’impresa e/o il potere di compiere le operazioni
necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, di esclusiva
spettanza degli amministratori

Si trattava di censure di Consob ai sindaci per non aver rilevato la predetta anomalia.

La cessazione dalla carica per messa in liquidazione non equivale alla revoca, al fine del risarcimento dei danni ex art. 2383 c. 3 cc

Cass. 15.07.2022 n. 22.351, sez. 2, rel. Fortunato, interviene sull’oggetto e osserva: <<sebbene la delibera di liquidazione e la revoca degli amministratori abbiano in comune il fatto di essere entrambe adottate con un atto deliberativo della società, tuttavia solo nel primo caso viene meno l’organo gestorio e non vi è continuità dell’amministrazione: i liquidatori possono, difatti, svolgere solo gli atti utili per la liquidazione (art. 2489 c.c.).

La revoca in senso tecnico dell’amministratore (art. 2383 c.c.) – non la liquidazione – postula la mera sostituzione dei titolari delle cariche, con successivo subentro dei nuovi amministratori.

Per tale essenziale diversità delle due fattispecie, la liquidazione non dà luogo ad una revoca (tacita o implicita) dell’amministratore riconducibile al disposto dell’art. 2383 c.c., comma 3, né appaiono ammissibili pretese risarcitorie neppure se il mandato gestorio venga meno prima della sua naturale scadenza (ad eccezione delle ipotesi in cui la liquidazione appaia finalizzata esclusivamente a rimuovere gli amministratori, come nel caso in essa venga successivamente revocata e si proceda alla ricostituzione degli organi sociali senza riconfermare i precedenti amministratori: cfr., in tal senso, Cass. 2068/1960).

Stante il contenuto della scrittura di nomina del marzo 2010 e la non esclusa operatività delle cause legali di cessazione dell’amministratore, non era doveroso assicurare in ogni caso la permanenza in carica del ricorrente per un triennio a prescindere di quali fossero le esigenze di risanamento della società e gli strumenti per attuarle.

Come ha evidenziato la Corte di merito, la messa in liquidazione volontaria non integrava, quindi, un inadempimento colpevole della scrittura di incarico del marzo 2010, né un’ipotesi di revoca senza giusta causa, fattispecie cui le parti avevano inteso ricollegare le conseguenze risarcitorie oggetto delle penali contrattuali>>.

Il dictum è esatto.

Esecuzione secondo buona fede del contratto sociale e obbligo di motivazione nel digniego di rimborso da recesso

Trib. Milano n. 4253/2022 del 17.05.2022, RG 1033/2017, G.I. Alima Zana, affronta un azione invalidatoria e/o di responsabilità per diniego illegittimo di rimborso a seguito di istanza di recesso avanzata da socio di banca popolare.

Si tratta di disposizione inserita nella riforma delle banche popolari del 2015.

Il c. 2 ter dell’art. 28 TUB e la disposizione attuativa Banca di Italia permette di limitare o rinviare il rimborso del recedente.

Il recedente agiva quindi poer diniego illegittimo.

Qui interessa solo:  1) l’affermzione per cui la buona fede che regola l’esecuzione anche del contratto sociale impone la motivazione delle delibere del CdA; 2) il tipo di controllo gidiziale; 3) l’iter argometnativo del collegio per concludere che UBI aveva esaurientemente motivato il diniego

Sub 1: << La scelta di adottare un tale più ampio margine prudenziale, anche in ossequio al principio
di buona fede nello svolgimento del rapporto sociale, va ad ogni modo congruamente
motivata esplicitando le ragioni, nonché gli indici patrimoniali e di bilancio che hanno
portato ad una tale determinazione>>

Sub 2: <<Il sindacato dell’autorità giudiziaria ha -dunque- natura estrinseca in quanto non può spingersi a
valutare, nel merito, le singole scelte discrezionali che hanno portato la banca a limitare il diritto di
rimborso, dovendosi -invece- limitare a vagliare se tali scelte siano:
motivate,
rispondenti ai criteri di legge;
e non irragionevoli.
Secondo la regola di giudizio espressa sul punto dalla Corte Costituzionale il vaglio rimesso al giudice
ordinario deve consentire quindi di verificare che
i “limiti di rimborso decisi nell’esercizio di tale
facoltà non eccedano quanto necessario, tenuto conto della situazione prudenziale di dette banche, al
fine di garantire che gli strumenti di capitale da essi emessi siano considerati strumenti del capitale
primario di classe 1, alla luce, in particolare, degli elementi di cui all’art’articolo 10, paragrafo 3,
delregolamento delegato n. 241/2014, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare” … All’esito dell’indagine, il Collegio ritiene che -essendo le scelte sindacate da parte attrice conformi alle
disposizioni legali, motivate e ragionevoli- l’autorità giudiziaria non possa entrare nel perimetro della
discrezionalità tecnica- esercitata in modo non abusivo- nella determinazione delle componenti per
determinare la soglia floor, conseguendo gli obiettivi prundenzali previsti dal legislatore.
E, così, il Tribunale non può addentrarsi nella valutazione dell’opportunità e della convenienza degli
alternativi criteri (i.e. il RAF e il livello di patrimonializzazione media delle Banche italiane) che, a
parere dell’attrice, UBI avrebbe dovuto considerare in via sostitutiva di quelli concretamente
selezionati. Una tale ingerenza dell’autorità giudiziaria comporterebbe, infatti, un’illegittima
sostituzione nell’esercizio di un potere discrezionale prerogativa dell’organo amministrativo della
Banca.
La tesi attorea secondo cui la scelta gestoria di UBI è stata dettata da un atteggiamento eccessivamente
prudenziale e, dunque, in ultima analisi orientata a fini ultronei alla salvaguardia del patrimonio di
vigilanza non ha trovato riscontro
>>.

Sub 3 (circa una delle contestazioni):

<< Ritiene il Collegio tale scelta:
legitttima
Sul punto, va sottolineato che l’impianto normativo non impone di rispettare- solo-i
requisiti minimi di capitalizzazione, consentendo soglie di capitalizzazione più elevate
di quelle imposte dalla normativa di vigilanza, attraverso una valutazione
“prudenziale” per così dire supplementare.
Va in proposito richiamata la Circolare n. 285/2013 della Banca D’Italia che, nell’alveo
delle disposizioni europee di cui all’art. 10 Reg. 241/2014, indica che le determinazioni
sul rimborso debbano tenere conto, in un’ottica prudenziale, in particolare:
a. dell’importo del capitale primario di classe 1, del capitale di classe 1 e del capitale
totale in rapporto ai requisiti previsti dall’art. 92 del CRR (..)
b. della complessiva situazione finanziaria, di liquidità e di solvibilità della banca o
del gruppo bancario”;
motivata
Nell’ottica di una sana e prudente gestione, la decisione di conservare un livello di
capitalizzazione maggiore di quella minima è esplicitata nelle dichiarazioni rese da
Andrea Montrasio nell’assemblea del 10.10.2015, ove nel dare conto del criterio di
liquidazione del rimborso del recesso precisa
“trovare un giusto equilibrio tra
l’esercizio di un diritto, che è il diritto di recesso (..) ed un dovere che,t ra l’altro, (..)è
quello di mantenere un patrimonio della banca sufficiente per reggere eventuali
intemperie del mercato”
40
ragionevole
Tale giudizio è rafforzato da un significativo evento verificatosi ex post.
In particolare, poco dopo che il Consiglio di Sorveglianza aveva fatto in concreto
applicazione della formula litigiosa, l’agenzia di
rating Fitch con il comunicato stampa
del 24 marzo 2016
41 ha:
-riqualificato l’
outlook di UBI da stabile a negativo -anche- sulla base del crescente
rischio gravante sul capitale determinato da alcuni crediti problematici

– definito solo “accettabile” il CET1 Ratio registrato da UBI in data 31 dicembre 2015
pari all’11,64%43.
Ciò indica, rispetto ad un operatore di mercato, come il Cet1 ratio di UBI sopra la
frazione del 11,5% fosse appena accettabile data la qualità dell’attivo.
Tale giudizio da parte di un soggetto terzo qualificato rafforza la valutazione di non
arbitrarietà della scelta dell’organo amministrativo di UBI che -ai fini del calcolo
dell’ammontare di risorse proprie destinabili al rimborso delle azioni recedute- ha
applicato un supplementare margine prudenziale rispetto ai requisiti minimi di
patrimonializzazione.
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