Lo “scudo per la privacy” USA-UE è cassato dalla Corte di Giustizia

I media hanno dato (giustamente) ampio spazio alla decisione della Corte di Giustizia (CG) 16.07.2020, C-311/18, Schrems II, con cui è stata annullata la decisione <scudo per la privacy>  (SPP) 12.07.2016 2016/1250.

Era capitato che Maximillian Schrems aveva contestato presso il Garante Irlandese il trasferimento dei suoi dati in server statunitensi, da parte di Facebook, p. 52.

Dopo una prima vittoria in sede europea con sentenza CG 6.10.2015, C-362/14, Schrems era ricorso ancora contro la successiva decisione della Commissione, appunto la sopra citata SPP.

Nella nuova denuncia <il sig. Schrems ha fatto valere, in particolare, che il diritto statunitense impone a Facebook Inc. di mettere a disposizione delle autorità statunitensi, quali la National Security Agency (NSA) e le Federal Bureau of Investigation (FBI), i dati personali che le sono trasferiti. Egli ha sostenuto che, poiché tali dati sono utilizzati nell’ambito di diversi programmi di sorveglianza in modo incompatibile con gli articoli 7, 8, e 47 della Carta, la decisione CPT non può giustificare il trasferimento dei suddetti dati verso gli Stati Uniti. Il sig. Schrems ha pertanto chiesto al Commissario di vietare o di sospendere il trasferimento dei suoi dati personali verso Facebook Inc.>, p. 55.

Ricordo solo tre punti.

1° punto (quest. preg. 2°, 3°, 6°)

la CG continua nella sua intepretazione del rapporto tra ordinamento europeo e nazionali:

<100  Secondo costante giurisprudenza, inoltre, la validità delle disposizioni del diritto dell’Unione e, in mancanza di un espresso richiamo al diritto nazionale degli Stati membri, la loro interpretazione non possono essere valutate alla luce di tale diritto nazionale, neppure di rango costituzionale, in particolare dei diritti fondamentali quali formulati nella loro Costituzione nazionale (v., in tal senso, sentenze del 17 dicembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, EU:C:1970:114, punto 3; del 13 dicembre 1979, Hauer, 44/79, EU:C:1979:290, punto 14, nonché del 18 ottobre 2016, Nikiforidis, C‑135/15, EU:C:2016:774, punto 28 e giurisprudenza ivi citata.>

Per concludere sul quesito posto che <l’articolo 46, paragrafo 1, e l’articolo 46, paragrafo 2, lettera c), del RGPD devono essere interpretati nel senso che le garanzie adeguate, i diritti azionabili e i mezzi di ricorso effettivi richiesti da tali disposizioni devono garantire che i diritti delle persone i cui dati personali sono trasferiti verso un paese terzo sul fondamento di clausole tipo di protezione dei dati godano di un livello di protezione sostanzialmente equivalente a quello garantito all’interno dell’Unione da tale regolamento, letto alla luce della Carta. A tal fine, la valutazione del livello di protezione garantito nel contesto di un trasferimento siffatto deve, in particolare, prendere in considerazione tanto le clausole contrattuali convenute tra il titolare del trattamento o il responsabile del trattamento stabiliti nell’Unione e il destinatario del trasferimento stabilito nel paese terzo interessato quanto, per quel che riguarda un eventuale accesso delle autorità pubbliche di tale paese terzo ai dati personali così trasferiti, gli elementi rilevanti del sistema giuridico di quest’ultimo, in particolare quelli enunciati all’articolo 45, paragrafo 2, di detto regolamento>, p. 105.

Che si debba porre attenzione alle norme del paese trasferitario, pare una ovvietà

2° punto (quest. preg. 8°):

e’ vero che la decisione di adeguatezza e conformità della Commissione è sì vincolante per gli Stati fino a che non venga annullata.

Tuttvia ciò non può impedire ai Garanti di eseguire un loro sindacato: <non può impedire alle persone i cui dati personali sono stati o potrebbero essere trasferiti verso un paese terzo di investire, in applicazione dell’articolo 77, paragrafo 1, del RGDP, l’autorità nazionale di controllo competente di un reclamo relativo alla protezione dei loro diritti e delle loro libertà con riguardo al trattamento di tali dati. Analogamente, una decisione di tal genere non può né annullare né ridurre i poteri espressamente riconosciuti alle autorità nazionali di controllo dall’articolo 8, paragrafo 3, della Carta nonché dall’articolo 51, paragrafo 1, e dall’articolo 57, paragrafo 1, lettera a), di detto regolamento>, p. 119.

Ne segue che,  <anche in presenza di una decisione di adeguatezza della Commissione, l’autorità nazionale di controllo competente, investita da una persona di un reclamo relativo alla protezione dei suoi diritti e delle sue libertà rispetto ad un trattamento di dati personali che la riguardano, deve poter esaminare, in piena indipendenza, se il trasferimento di tali dati rispetti i requisiti posti dal RGPD e, se del caso, proporre un ricorso dinanzi ai giudici nazionali affinché questi ultimi procedano, se condividono i dubbi di tale autorità quanto alla validità della decisione di adeguatezza, ad un rinvio pregiudiziale diretto all’esame della suddetta validità>, p. 120..

3° punto (quest. preg. 4° , 5°, 9° ), §§ 150 ss.

E’ il succo della sentenza.

Il giudice a quo dubita della compatibilità della SPP con alcuni articoli dell Carta dei diritti fondametali UE: cioè con gli articoli 7 (vita privata e familiare),  8 (personal data protection) e 47 (diritto a un ricorso effettivo e  imparziale).

I poteri inquisitori delle agenzia di sicurezza USA erano stati considerati dalla Commissione nella SPP (§§ 164-167). Tuttavia la CG deve riesaminarli autonomamente, § 178 ss

La CG ritiene che la conformità al livello minimo europeo manchi, sia in riferimento all’art. 702 del FISA-Foreign Intelligence Surveillance Act (su cui v. § 109), da un lato, sia in riferimento all’executive order 12333 e al PPD-28 (Presidential Policy directive 28, su cui v. § 45 e qui § 68 della sua precedente decisione), dall’altro: v. le conclusioni al § 180 e, rispettivamente, al § 184.

In conclusione, <l’articolo 1 della decisione «scudo per la privacy» è incompatibile con l’articolo 45, paragrafo 1, del RGPD, letto alla luce degli articoli 7, 8 e 47 della Carta, e che esso è per tale motivo invalido>, § 199.

Ne segue che, <poiché l’articolo 1 della decisione «scudo per la privacy» è inscindibile dagli articoli da 2 a 6, nonché dagli allegati della medesima, la sua invalidità ha l’effetto di inficiare la validità di tale decisione nel suo complesso.    Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve concludere che la decisione «scudo per la privacy» è invalida>, §§ 200-201.

Nè ci sono esigenze transitorie che impongano di <mantenere gli effetti di tale decisione al fine di evitare la creazione di una lacuna giuridica>. Infatti, <tenuto conto dell’articolo 49 del RGPD, l’annullamento di una decisione di adeguatezza come la decisione «scudo per la privacy» non è idoneo a creare una lacuna giuridica siffatta. Tale articolo stabilisce, infatti, in modo preciso, a quali condizioni possono aver luogo trasferimenti di dati personali verso paesi terzi in assenza di una decisione di adeguatezza ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 3, di detto regolamento o di garanzie appropriate ai sensi dell’articolo 46 del medesimo regolamento>, § 202.

Pertanto i trasferimenti di dati negli Stati Uniti, operati da Facebook, Google, Instagram, Microsodft o da chiunque altro (anche tramite i servizi cloud), non rispettano il GDPR.

Con problemi non irrisori per chi in Italia offre servizi informatici che appunto presuppongano tali trasferimenti.

Commento ora in medialaws.eu da parte di A. Cristofano,  La Sentenza Schrems II e il judicial activism della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Verso un GDPR a vocazione universale?, 15.02.2021.

“Comunicazione al pubblico” in diritto d’autore e noleggio di veicoli equipaggiati con apparecchi radio

La Corte di Giustizia (d’ora in poi: CG) con una sentenza invero un po’ sbrigativa (molto più dettagliate le conclusioni 15.01.2020 dell’AG Szpunar) decide la questione pregiudiziale, relativa alla qualificabilità come <comunicazione al pubblico> del noleggio di autoveicoli equipaggiati con apparecchi radio. Si tratta della sentenza 2 aprile 2020 C-753/18, Stim e Sami contro Fleetmanager Sweden AB e Nordisk Biluthyrning AB.

Le collecting societies svedesi avevano agito contro due compagnie di autonoleggio per il recupero di diritti non pagati, relativi alla violazione del diritto d’autore: vioolazione che sarebbe consistita nel fatto che offrivano veicoli con autoradio capaci di captare il segnale, ciò che costituirebbe <comunicazione al pubblico>.

Le norme pertinenti sono l’articolo 3 della direttiva c.d. infosoc 2001/29 e relativo il considerando 27 nonchè la Direttiva 2006/115 articolo 8/2.

La questione pregiudiziale sollevata dalla corte suprema svedese è la seguente <<1) Se il noleggio di autoveicoli equipaggiati con serie con impianti       radio implichi che il noleggiatore dei veicoli medesimi costituisca un utilizzatore che proceda ad una “comunicazione al pubblico” ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 ovvero, rispettivamente, ad una “comunicazione al pubblico ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 2006/115. 2)      In qual misura rilevino le dimensioni dell’attività di autonoleggio nonché la durata dei singoli noleggi>>

La Corte ricorda ciò che è comunque di senso comune e cioè che il concetto di comunicazione al pubblico nelle due norme è sostanzialmente uguale, § 28

La Corte ricorda poi che per aversi comunicazione al pubblico la giurisprudenza consolidata alcuni requisiti tra cui <<il ruolo imprescindibile dell’utente e il carattere intenzionale del suo intervento. Questi realizza, infatti, un atto di comunicazione quando interviene, con piena cognizione delle conseguenze del proprio comportamento, per consentire ai propri clienti l’accesso ad un’opera protetta, in particolare quando, in mancanza di tale intervento, i clienti medesimi non potrebbero, in via di principio, fruire dell’opera diffusa.[v., segnatamente, sentenze del 15 marzo 2012, SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, punto 82 e giurisprudenza citata; del 15 marzo 2012, Phonographic Performance (Ireland), C‑162/10, EU:C:2012:141, punto 31, nonché del 14 giugno 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, punto 26 e giurisprudenza citata].>>, § 32

Tuttavia sia il considerando 27 della direttiva infosoc, che l’articolo 8 del Trattato sul Diritto d’autore del Ompi dicono che la mera fornitura di attrezzature fisiche, che permettono di effettuare una comunicazione, non costituisce atto di comunicazione al pubblico, paragrafo 33

Questo, dice la CG, è proprio ciò che succede nella fornitura di un impianto radio integrato in un veicolo dato a noleggio: <<34 … la fornitura d’un impianto radio integrato in un autoveicolo di noleggio, che consenta di captare, senza alcun intervento aggiuntivo da parte della società di noleggio, la radiodiffusione terrestre accessibile nelle zone in cui il veicolo si trova, come parimenti rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 32 delle proprie conclusioni. 35      Una fornitura, del genere indicata al punto precedente, si distingue dagli atti di comunicazione con cui prestatori di servizi trasmettano deliberatamente opere protette alla propria clientela, distribuendo volutamente un segnale a mezzo di ricevitori installati nei loro locali (sentenza del 31 maggio 2016, Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, punti 47 e 54 nonché la giurisprudenza citata).>>

Poi viene il punto più complicato a livello concettuale.

La CG precisa che <<una fornitura, del genere indicata al punto precedente, si distingue dagli atti di comunicazione con cui prestatori di servizi trasmettano deliberatamente opere protette alla propria clientela, distribuendo volutamente un segnale a mezzo di ricevitori installati nei loro locali (sentenza del 31 maggio 2016, Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, punti 47 e 54 nonché la giurisprudenza citata)>>, § 35.

Pertanto <<mettendo a disposizione del pubblico autoveicoli equipaggiati con impianti radio, le società di noleggio di autoveicoli non compiono un «atto di comunicazione» al pubblico di opere protette>>, § 36.

Questo dicevo è il punto nodale.

Secondo la corte e l’avvocato generale (Conclusioni §§ 38-46) bisogna distinguere tra la mera posa di infrastrutture fisiche, che non costituisce comunicazione al pubblico, e l’erogazione del segnale, che invece la costituisce.

Questa distinzione era stata anticipata nella nota sentenza C-306/5 SGAE c. Rafael Hoteles del 7 dicembre 2006, secondo cui << ** La mera fornitura di attrezzature fisiche, come quella di apparecchi televisivi installati nelle camere di un albergo, non costituisce in quanto tale una comunicazione al pubblico ai sensi della direttiva 2001/29, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione. Per contro, la distribuzione di un segnale, che consenta la comunicazione di opere mediante apparecchi siffatti da parte di un albergo ai clienti alloggiati nelle sue camere, indipendentemente dalla tecnica di trasmissione del segnale utilizzata, costituisce un atto di comunicazione al pubblico ai sensi dell’art. 3, n. 1, di tale direttiva.     ** Infatti, come chiarisce la guida alla Convenzione di Berna, per la protezione delle opere letterarie ed artistiche, l’autore, autorizzando la radiodiffusione della sua opera, prende in considerazione solo gli utilizzatori diretti, ossia i detentori di apparecchi di ricezione i quali, individualmente o nella loro sfera privata o familiare, captano le trasmissioni. Una volta che questa ricezione avviene per intrattenere un pubblico più ampio, mediante un atto indipendente col quale l’opera trasmessa viene comunicata ad un nuovo pubblico, tale ricezione pubblica dà adito al diritto esclusivo dell’autore di autorizzarla. Orbene, la clientela di un albergo costituisce un tale pubblico nuovo, in quanto la distribuzione dell’opera radiodiffusa a tale clientela mediante apparecchi televisivi non costituisce un semplice mezzo tecnico per garantire o migliorare la ricezione della trasmissione originaria nella sua zona di copertura.  ** Per contro, l’albergo è l’organismo che interviene, con piena cognizione delle conseguenze del suo comportamento, per dare ai suoi clienti accesso all’opera protetta. Il carattere privato delle camere di tale albergo non osta a che il segnale costituisca un atto di comunicazione al pubblico>> (massime ufficiali).

Questa teoria lascia perplessi.

Distinguere tra la posa dell’infrastruttura e l’erogazione del segnale ha poco senso, se -come pare- presuppone che , per non aversi <comunicazione al pubblico>, bisogna che ci sia solo la mera infrastruttura posata senza i cavi di collegamento o senza collegamento con i ponti radio: “erogare il segnale”, pare di capire,  significherebbe proprio questo. Tuttavia per un albergo -come pure per un impresa che voglia noleggiare auto dotate di autoradio- installare l’apparecchiatura senza la possibilità di ricevere il segnale è una insensatezza. L’apparecchiatura ha senso solo per ricevere il segnale e cioè solo se collegata alla rete:  e ciò che serve allo scopo non può che essere realizzato dall’albergo o dalle imprese di autonoleggio (o meglio ancora dal produttore automobilistico).

Chi comunica il segnale è piuttosto chi lo fa sentire all’esterno della propria sfera, attivando con il pulsante di accensione l’apparecchiatura esistente: non chi si limita a predisporre l’apparecchiatura stessa. Tanto si desume dal sostantivo <<comunicazione>>.

Sotto questo profilo non c’è differenza tra radio-tv, fornite nelle stanze d’albergo, e radio-tv, fornite nell’autoveicolo.

Quindi invocare la sentenza CG Reha Training del 31.05.2016, C-117/15, non è pertinente: in quel caso il centro riabilitativo Reha Training non solo aveva predisposto l’impianto di distribuzione del segnale, ma provvedeva lui stesso a diffonderlo al proprio interno a favore dei clienti tramite altoparlanti.

Nel caso SGAE e nel caso qui esaminato, invece, il segnale viene attivato dal singolo utente, nella sua stanza o all’interno dei veicolo. Dunque non può essere il propreitario dell’ingrastrattura a realizzare la comunicazione al pubblico,  ricorra o meno l’astratta possibilità di un  collegametno radio con l’esterno

Un’importante sentenza inglese sulla comunicazione al pubblico effettuata da aggregatore di radio internet (Warner e Sony v. TuneIn)

Con l’importante sentenza del 1 novembre 2019, [2019] EWHC 2923 (Ch) Case No: IL-2017-000025, la High Court of Justice-Business & Property Courts of England and Wales. Intellectual Property List, a firma del giudice Birss , interviene sul dibattito inerente la comunicazione al pubblico di opere già rese pubbliche in precedenza (esiste poi una seconda sentenza parallela nella medesima lite,  [2019] EWHC 3374 (Ch) – claim No. IL-2017-000025, relativa solo ad inibitoria e costi, qui non esaminata). Ne dà notizia

Nella fattispecie Warner Music e Sony Music Entertainment sostenevano che la TuneIn Incorporated, quale aggregatore di internet radio stations, dovesse ottenere da loro licenza (§ 11), come avviene quando le radio si rivolgono a collecting societies per diffondere musica dei loro repertori (§§ 3-4). TuneIn lo contestava, affermando di limitarsi a fornire hyperlinks ad opere già rese pubbliche.

La Corte (EWHC) affronta la questione con pregevole approfondimento, tutto concentrato sui fatti e sulla giurisprudenza, come nella prassi anglosassone.

Prima compare un’introduzione sui fatti (§§ 1-10: v. spt. quelli che descrivono l’attività di TuneIn) e l’esame della (fondamentale, per gli operatori) questione di giurisdizione, c.d. audience targeting test (§§ 12-34), usato in common  law (v. ad es. Belfield, Establishing personal jurisdiction in an internet context: reconciling the fourth circuit “targeting” test with Calder v. Jones using awareness, in UNIVERSITY OF PITTSBURGH LAW REVIEW vol. 80, winter 2018).

Poi il giudice Birss affronta la questione relativa alla comunicazione al pubblico. Inizia ricordando la normativa rilevante (§§ 35 ss) e poi -con un apprezzabile dettaglio- la giurisprudenza europea (§§ 48 ss)

In particolare come ovvio si riferisce essenzialmente ai casi Svensson del 2014 e GS Media del 2016: si v. ad es. § 66 dove coglie la novità costituita dalla rilevanza dello stato soggettivo di conoscenza in capo alla persona che crea il link per capire se o meno ha commesso comunicazione al pubblico , rilevanza propria della accessory tort liability (corresponsabilità aquiliana), che non è armonizzata in UE.

Al § 90 esamina la sentenza Renckhoff del 2018, che potrebbe essere ritenuta confliggente con GS Media . La  conciliazione da parte del giudice è trovata nei §§ 101-102. Il punto è molto importante: quando taluno acconsente alla pubblicazione su un sito, è vero che prende in considerazione tutti i potenziali utenti del web, ma solo come destinatari di link al sito stesso, non dei file ivi presenti (si v. al § 109 la sintesi di altra sentenza inglese del 2013 sull’acquis europeo in tema di comunicazione al pubblico ).

Questo passo centrale della motivazione è però di dubbia esattezza: si v. in senso contrario le conclusioni dell’Avvocato Generale Sanchez-Bordona nella causa  Renckhoff , andate disattese dalla Corte europea.

Il giudice Birss ricorda che la differenza tra Renckhoff e Soulier del 2016, da una parte, e Svensson, dall’altra, sta nel fatto che la divulgazione tramite link permette al titolare di rimuovere da internet il materiale, quando lo voglia; il che invece non è possibile se la divulgazione è avvenuta riproducendo il file su un nuovo sito (§ 104).

Questo però -preciso io- non toglie che i pubblici considerati siano i medesimi: allora la differenza non è tra i pubblici considerati in assoluto , ma tra pubblici considerati a seconda del possibile successivo mezzo di diffusione del materiale e o della notizia. Si tratta di fictio iuris. Il punto -centrale, lo ripeto- richiederebbe approfondimento.

Al § 113 il giudice categorizza le internet radio stations in quattro tipi, per poi analizzarli partitamente:

i) music radio stations which are licensed in the UK (Category 1);

ii) music radio stations which are not licensed in the UK or elsewhere (Category 2);

iii) music radio stations which are licensed for a territory other than the UK (Category 3); and

iv) Premium music radio stations (Category 4).

Ssuccessivamente valuta l’applicabilità della comunicazione al pubblico al servizio di TuneIn ( § 120 ss.).

Al § 121 esamina i normali motori di ricerca e quindi afferma che Tunein non  è equiparabile ad un ordinario search engine ( § 121) :

<<In argument neither party put it this way but it seems to me that when making a comparison with internet search engines it is necessary to identify the appropriate comparator. The relevance of the comparison is to illuminate where the balance lies between the functioning of the internet and the freedoms associated with that on the one hand, and the high protection to be afforded to intellectual property rights on the other. The issue is whether TuneIn does something different from the kind of search engine service which is a necessary part of the normal functioning of the internet. I call that a conventional search engine. A conventional search engine provides a service which the functioning of the internet depends on. It has a database with a search facility. It will no doubt have a prominent box for search on its home page. It will (internally) have structured indices of what is on the database. It may use fuzzy logic and automatic completion of text strings. When a search term is entered, the engine simply provides links to other websites in response to search terms. If a user selects the link then, at least from their point of view, the user is taken to that other website and the involvement of the search engine ceases. The search function is optimised in all sorts of ways to try and offer users what the search engine provider thinks the user really wants, nevertheless the search results provided are essentially neutral. Sponsored links (i.e. advertisements) may also be provided, reflecting a direct relationship between the search engine and particular websites or advertisers, but that sort of material is provided alongside the search results, not instead of them>>

Al § 123 elenca le caratteristiche del servizio Tunein: aggregation, categorization, curation of stations Lists, personalisation of content, search functionality, Station information, Artist information:

i) Aggregation: TuneIn collates and provides access to a vast array of international radio station streams. It essentially acts as a ‘one-stop shop’ for users, who are easily able to browse, search for and listen to stations in one place. The alternative for users is to use a standard internet search engine to locate a webcast / simulcast station by using tailored search terms, and then click-through to their websites to listen to the specific stream. One aspect of the difference there is that in the latter case the advertising targeted to the user once they access the stream will be entirely distinct in the two cases.

ii) Categorisation: TuneIn Radio enables users to browse by categories of music, such as location, genre and language, including sub-categories within those categories. This is the most commonly used method for users to find audio content. Music stations are placed in categories based on information provided by the stations and factors such as geographical location.

iii) Curation of station lists: In addition to categorising stations, TuneIn curates lists of radio stations and programmes to present them to users as part of the browsing experience on its website and via the apps. These stations are collated by factors such as location and language or themed around current events. For example, TuneIn promotes lists of stations to users, such as “Spin the Globe” (comprising international music stations) and “Editor’s Choice – Music” (a hand-curated list of music stations). Certain stations are also listed in a “Featured” section, which is frequently updated by TuneIn to keep content relevant and non-repetitive.

iv) Personalisation of content: TuneIn Radio provides a personalised service to users, which facilitates their ability to find and listen to radio stations. TuneIn recommends stations to users based on their location, the reliability of audio streams and (in respect of registered users) the user’s listening history. Registered users are also able to view their listening history and tag their ‘favourite’ stations and/or artists, which enables them to quickly access radio stations they have previously listened to via TuneIn Radio or their favourite stations and artists.

v) Search functionality: Users are able to search TuneIn Radio for specific radio stations and artists by name. The search functionality prioritises inter alia reliable station streams and stations which are popular at that time.

vi) Station information: TuneIn collates information about music stations, which is presented on individual station pages. This includes the genre of the station and, where available, the artist and track currently playing, the station’s show timetable and related podcasts or featured shows.

vii) Artist information: TuneIn also collates information about artists on dedicated artist pages, which can be accessed by searching for the particular artist. The artist pages include a list of stations which play the particular artist (based on metadata provided by the stations) and a list of the artist’s albums. Users are also able to click-through to each album page, which displays the individual tracks on each album.

Ai §§ 127-128 indica perché TuneIn non è paragonabile al motore di ricerca che fornisce link. Si tratta del punto centrale della sentenza (§ 128):

i) The fact that TuneIn aggregates links to audio streams as opposed to links to some other form(s) of content is relevant. The audio streams carry music and as a result they engage various intellectual property rights, as TuneIn is well aware.

ii) The data collected and curated by TuneIn allows for searches of stations to be carried out by artist. Such a search returns internet radio stations which are playing music by the artist at that moment. As I understand it this is only possible as a result of TuneIn’s own monitoring stream metadata and the AIR APIs. There was evidence about what a search for internet radio stations would produce on the commonly used Google search engine but, as far as I am aware, there is no evidence that a similar search on that search engine would produce results of the same kind as TuneIn.

iii) The fact that when a station is selected, although a hyperlink to the stream is provided at a technical level, from the user’s point of view content is provided to them at the TuneIn site. In effect this is a kind of framing. The fact that framing was not relevant to answer the questions posed in Svensson (para 29) does not mean it is irrelevant to considering the nature of TuneIn’s activity.

iv) The persistent nature of the content to which the user wishes to link. This is connected to (iii) but is a different point. One of the consequences of providing streams is that they persist over time as the user listens to them. In a conventional search engine, once a user has clicked on a link, they go to the new website and the involvement of the search engine is over. That is not how TuneIn’s service works and if it was then TuneIn would not be able to provide its own visual advertisements while the user was listening.

Date queste differenze il giudice Birss conclude che << For all these reasons I find that TuneIn intervenes directly in the provision of the links to the streams in a manner which neither conventional search engines nor hyperlinks on conventional websites do. TuneIn’s service is not the same as either a conventional search engine or the conventional hyperlinks considered in Svensson and GS Media.                 Before getting to individual categories, I find therefore that the activity of TuneIn does amount to an act of communication of the relevant works; and also that that act of communication is to a “public”, in the sense of being to an indeterminate and fairly large number of persons (see Arnold J’s summary at paragraph >> (§§ 130/131)

La, pur pregevole ed accurata, disamina non riesce però persuasiva. TuneIn non appare nulla più che un fornitore di link, per quanto tailorizzato e customizzato in base ad algoritmi magari autoapprendenti, non sostanzialmente diverso -sotto il profilo della comunicazione al pubblico- da un normale motore di ricerca

Il giudice deve quindi esaminare se l’atto sub iudice, accertato come di comunicazione al pubblico,  era rivolta ad un pubblico nuovo (§ 132 seguenti, soprattutto §§ 135/136), secondo l’elaborazione giurispruedneziale europea della comunicazione al pubblico di opere già pubblicate in precedenza (quando si tratti di uso del medesimo mezzo diffusivo).

La risposta è positiva: << Therefore it is appropriate to analyse the facts on the footing that the whole internet public, insofar as they encounter a link to a Category 3 station which is provided either by a conventional search engine or some other conventional sort of website, has been taken into account. It is an inherent aspect of making this material available on the internet that that sort of linking is likely to happen.       On the other hand, absent evidence to the contrary, there is no reason why the kind of public to whom TuneIn’s system is addressed should have been taken into account. TuneIn’s activity is a different kind of act of communication and is targeted at a particular public, i.e. users in the UK>> ( §§ 139-140)

Questo per la categoria di Radio Station numero 3. Le altre categorie non le esamino ma comunque seguono subito dopo: v. §§ 143 160 per la categoria 2, §§ 161 163 per la categoria 4, §§ 164 171 per la categoria 1.

Successivamente esamina la qualificazione giuridica del servizio Premium cioè senza pubblicità (§§ 172 e seguenti)

Interessante anche la disamina sulla responsabilità di coloro che forniscono i servizi radio cioè delle singole radio (§§ 192 e seguenti) : circa la categoria 3 (condivisibilemtne) afferma che c’è comunicazione al pubblico (§ 193).

Infine ai §§  205 ss nega l’applicazione della direttiva e-commerce n. 31 del 2000 nella parte in cui concede il safe harbour agli internet providers (artt. 12-15).

La conclusioni sono al paragrafo 213:

i) TuneIn’s service (web based or via the apps), insofar as it includes or included the sample stations in Categories 2, 3, and 4, infringes the claimants’ copyright under s20 of the 1988 Act.

ii) TuneIn’s service (web based or via the apps), insofar as it includes the sample stations in Category 1, does not infringe the claimants’ copyright under s20 of the 1988 Act.

iii) TuneIn’s service via the Pro app when the recording function was enabled infringed the claimants’ copyright under s20 of the 1988 Act insofar as it included the sample stations in Categories 1, 2, 3, and 4.

iv) Individual users of the Pro app who made recordings of sound recordings in claimants’ repertoire will themselves have committed an act of infringement under s17 of the 1988 Act. Some but not all will have fallen within the defence in s70.

v) The providers of sample stations in Categories 2, 3, and 4 will (or did) infringe when their station was targeted at the UK by TuneIn.

vi) TuneIn is liable for infringement by authorisation and as a joint tortfeasor.

vii) TuneIn cannot rely on the safe harbour defences under Arts 12, 13 and 14 of the E-Commerce Directive.