Sentenza milanese sulla riscossione dell’equo compenso da sfruttamento cinematografico ex art. 46 bis l. aut.

Viene fatta circolare ora Trib, Milano n° 7903/2020 del 03.12.2020, Rg 57224/2018, Sky italia c. SIAE ,che decide la lite sulla raccolta del compenso ex art. 46 bis l. aut.

I punti principali:

– tale raccolta non rientra nell’esclusiva di legge a favore della SIAE (dopo la dir. UE 26/2014 e il d. lgs. 35/17)

– la richiesta generalizzata dei compensi in mancanza di esclusiva ex lege e di incarico contrattuale costituisce abuso di posizione dominante nel mercato, merceologicamente determinato nel <<mercato specifico che attiene alla riscossione e ripartizione dell’equo compenso previsto dall’art. 46 bis l.a. che si pone in via del tutto autonoma ed indipendente rispetto ad altri diritti.>>, p. 19

<<Se infatti è del tutto pacifico in atti che attualmente SIAE gestisce la riscossione di tutti i proventi ex art. 46 bis l.a. per la totalità degli autori delle opere cinematografiche utilizzate dalle emittenti e cioè anche di quelli dovuti ad autori ad essa non associati o che non abbiano ad essa conferito alcun mandato la mancanza di una riserva legale che giustifichi l’attività di un unico ente di riscossione consente di individuare l’esistenza di un mercato concorrenziale potenziale che vale ad integrare un  ambito di sostituibilità dell’offerta di tali servizi da parte degli altri operatori indicati nel d.lsvo 35/17 (organismi di gestione collettiva ed enti di gestione indipendente).>>

La condotta di SIAE costituituisce abuso di posizione dominante laddove <<si è presentata dinanzi agli utilizzatori deelle opere cinematografiche come unico ente di riscossione dell’equo compenso con funzione di ripartizione di esso rispetto alla generalità degli autori delle opere stesse, a prescindere dall’esistenza di un rapposto volontario di rappresentanza ad essa conferito da ciascuno di essi in base alla manifestata volontà di associazione a SIAE o di conferire ad essa specifico mandato>>, 21-22

Tra le parti (e a seguito di precedente processo) era stata stipulato accordo nel 2015 che stabiliva gli obblighi di SKY per l’equo compenso cinema. Che SKY l’avesse liberamente sotto scritto non fa venir meno la sua impugnabilità: v. ad es. Corte giustizia 20.09.2001, C-453/99, caso Courage , come pure è pacifico se lo si ritiene nullo per violazione di norma imperativa (il passaggio sulla nullità: <<La clausola abusiva posta in essere da soggetto in posizione dominante viola in effetti l’ordine pubblico del mercato e la necessaria razionalità del suo assetto, violazione che connota il patto negoziale in termini di illiceità cui consegue la sua nullità (virtuale). La natura escludente dell’abuso induce infatti a ritenere l’esistenza di causa illecita, non già la mera violazione di una regola di comportamento.  L’eccezione di nullità dell’Accordo 13.2.2015 ai sensi dell’art. 1418 c.c.deve dunque essere ritenuta fondata >>, p. 23).

A maggiore ragione non fa venir meno l’impugnabilità (cioè non costituisce un venire contra factum proprium) la libera sottoscrizione del predetto accordo: infatti non era probabilmente tanto “libera”, se conseguente ad esercizio abusivo di posizione dominante

Infine, è processualmente  interessante la dichiarazione di inammissibilità e l’ordine di espunzione dal fascicolo (“dal giudizio”) dei doceumenti tardivamente introdotti.   Resta da vedere come si concretizzerà l’espunzione

Rigettata (per ora) la domanda antitrust della FTC statunitense contro Facebook

Leggo in post odierno del prof. Hovenkamp su promarket.org che sono state rigettate le domande giudiziali della FTC Federal Trade Commission  e degli Attorney General statali separatamente presentate contro Faceook: v. sentenze 28 giugno 2021 reperibili qui e rispettivamente qui (link forniti dal cit. post dell’illustre studioso).

La censura si appunta sulla misurazione del market share:

<<Even accepting that merely alleging market share “in excess of 60%” might sometimes be acceptable, it cannot suffice in this context, where Plaintiff does not even allege what it is measuring. Indeed, in its Opposition the FTC expressly contends that it need not “specify which . . . metrics . . . [or] ‘method’ [it] used to calculate Facebook’s [market] share.” FTC Opp. at 18.  In a case involving a more typical goods market, perhaps the Court might be able to reasonably infer how Plaintiff arrived at its calculations e.g., by proportion of total revenue or of units  sold. See U.S. Dep’t of Justice & FTC, Horizontal Merger Guidelines § 5.2 (2010) (suggesting these to be the typical methods). As the above marketdefinition analysis underscores, however, the market at issue here is unusual in a number of ways, including that the products therein are not sold for a price, meaning that PSN services earn no direct revenue from users. The Court is thus unable to understand exactly what the agency’s 60%plus figure is even referring to, let alone able to infer the underlying facts that might substantiate it.  

Rather than undergirding any inference of market power, Plaintiff’s allegations make it even less clear what the agency might be measuring. The overall revenues earned by PSN services cannot be the right metric for measuring market share here, as those revenues are all earned in a separate market viz., the market for advertising. See Redacted Compl., ¶ 164; see also, e.g., id., ¶ 101 (noting that prior to its acquisition, in addition to competing in the PSN services market, “Instagram also planned and expected to be an important advertising competitor” to Facebook). Percent of “daily users [or] monthly users” of PSN services metrics the Complaint mentions offhandedly, see Redacted Compl., ¶¶ 3, 97 are not much better, as they might significantly overstate or understate any one firm’s market share depending on the various proportions of users who have accounts on multiple services, not to mention how  often users visit each service and for how long>> (v. a p. 28-29).

Ottimista (dal punto di vista della FTC) ciò nonostante  è il post 19 luglio del prof. Newman su promarket.org.

Altra procedura antitrust contro Google: questa volta nazionale e per il mercato della pubblicità online

Anche l’Autorità nazionale (AGCM) apre un istruttoria contro Google (poi G.) per abuso di posizione dominante (dopo quela statunitente, v. mio post  28.10.2020 US contro Google: partita l’azione antitrust). E’ il provvedimento di cui al Comunicato stampa A542 del 28.10.2020 ove anche il link al provvedimento .

Questa volta ex art. 102 TFUE e per il mercato della pubblicità on line.

Il provvedimento di apertura fa luce sul funzionamento del digital advertising, poco conosciuto ai più. In breve il business sotto esame è nel senso per cui G. mette in collegamento gli inserzionisti, da una parte, e i publisher/editori che nei loro siti web hanno spazi utilizzabili per la pubblicità, dall’altro (cioè la domanda e offerta di spazi pubblicitari). Sono menzionate due piattaforme, demand side platform e, rispettivamente, supply side platform, § 5 (si v.no i §§ 3-4 per l’introduzione alla pubblicità on line).

Il succo  è che l’ccupoazione degl ispazi è decisa in base ad aste che avvengono in secondi o millisecondi. Infatti <<ogni volta che un utente clicca su un indirizzo Internetdi una pagina con spazi pubblicitari disponibili nell’ad exchange (mercato virtuale, incontro tra DSP e SSP), l’editore proprietario di quella pagina, tramite la SSP, avverte gli inserzionisti o le media agency che un utente con determinate caratteristiche sta per accedere alla sua pagina web. La SSP mette al l’asta lo spazio pubblicitario a tutte le DSP interconnesse, con un processo di negoziazione (che ha luogo in pochissimi millisecondi). Le DSP raccolgono tutte le offerte che rispondono ai requisiti definiti dal publishere le inseriscono nel meccanismo ad asta tramite il quale si forma il prezzo. L’ad serveresegue la transazione, inviando istantaneamente all’utente la pubblicità dell’inserzionista che si aggiudica lo spazio pubblicitario>>, § 9 (non mi è chiaro come sia possibile rispondere all’offerta in asta nel giro di millisecondI: sarà certametne automatizzato e forse ci sono software con range di prezzo condizionati a certe variabili predisposte).

Naturalmente l’efficacia della intermediazione di G. consiste nella enorme quantità di dati raccolti dalla sua profilazione, per cui può offrire agli inserzionisti spazi assai mirati per colpire l’attenzioni degli utenti. Infatti <il processo di vendita di pubblicità on-line display si basa su un elemento cruciale: la disponibilità del più ampio numero di dati di profilazione dei soggetti destinatari della pubblicità e la rilevanza degli stessi per determinare gli orientamenti di consumo dei potenziali destinatari. Tali elementi consentono di pianificare una campagna pubblicitaria on-line displaye devono essere disponibili in tempo reale agli operatori interessati, connotando tale forma di pubblicità di caratteristiche differenti rispetto alla tradizionale pubblicità sugli altri mezzi informativi>, § 10.

I mercati rilevanti sono indicati ai §§ 23 ss: <Secondo consolidati orientamenti nazionali ed europei17, la pubblicità on-linepuò essere innanzitutto suddivisa in (i) pubblicità search on-linee (ii) pubblicità non-search on-line.Nell’ambito di tale ultima categoria, si potrebbero individuare distinte categorie merceologiche consistenti in: a) e-mail advertising, b) classified advertising, c) display advertising, d) social network advertisinge) e-commerce advertising.>, § 28,.

La quota di mercato di G. è indicata ai §§  37 ss (oscilla tra l’ 80 e il 90%)

Ai §§ 42 sono invece indicati i mercati che rilevano per la profilazione e l’acquisizione dei dati personali, fase cruciale, come detto sopra. Si legge: <gli ulteriori mercati che rilevano ai fini del presente procedimento, nella misura in cui consentono l’accesso a dati di profilazione, consentendo di avere una identificazione quasi perfetta dei soggetti che visualizzano la pubblicità,sono: (i) il mercato dei sistemi operativi per dispositivi mobili smart disponibili su licenza24; (ii) il mercato dei browser per la navigazione su Internetsu pc25; (iii) il mercato dei browser per la navigazione su Internetsu dispositivi mobili non dipendenti da specifici sistemi operativi26. I suddetti mercati hanno ambito geografico sovranazionale27. In particolare, tali mercati rilevano ai fini dell’acquisizione dei dati degli utenti/audience>, § 42.

La posizione dominante è esaminata ai §§ 49-51. Del resto non ci sono solo i Big Data a far la differenza: <la disponibilità di Big Data è solo uno dei diversi fattori che contribuiscono cumulativamente all’elevato grado di concentrazione e all’esistenza di barriere all’entrata nei mercati digitali. Infatti, altri fattori (oltre agli investimenti per sviluppare le capacità di analisi ed elaborazione dei dati), come le economie di scala e di scopo e le esternalità di rete, continuano a svolgere un ruolo importante nello spiegare il potere di mercato. Si tratta di aspetti che, pur non essendo nuovi nell’ambito dell’analisi antitrust, acquisiscono un particolare rilievo nei mercati digitali, per il condizionamento significativo che il loro effetto cumulato è in grado di esercitare sulle dinamiche concorrenziali>, § 51.

La condotta abusiva è spiegata ai §§ 72 ss. In breve G. avrebbe impedito a terze parti di tracciare i pixel e di avere l’IP degli utenti che passano per G.: così privandole della possibilità di cogliere in proprio dati degli utenti, che invece essa coglie, e così mantenendo una loro dipendenza da essa stessa (o, il che è uguale, impedendo una loro maggior indipendenza nel profilare l’utenza). Non a caso, direi: è proprio questa la differenza tra G. e ipotetici concorrenti: l’enorme massa di dati che solo la prima è in grado di raccogliere.

Ne consegue che, se un inserzionista volesse utilizzare un servizio DSP e Ad server di Google, <<tale impossibilità di interoperabilità nel tracciamento rende il servizio concorrente più costoso, in quanto non in grado di ridurre le inserzioni ridondanti. Poiché il mancato rilascio di ID decriptati e il rifiuto di accesso ai pixel di terzi non permettono di comprendere se un’inserzione sia stata visualizzata da un generico utente nel sistema Google, sarà necessario un numero maggiore di inserzioni per ottenere una determinata copertura pubblicitaria, creando così uno svantaggio concorrenziale per i servizi concorrenti consistente nella necessità di dovere richiedere maggiori passaggi pubblicitari al fine di raggiungere un determinato target.79.Al contrario, Google – facendo leva sui dispositivi Android, sui servizi legati all’ID Google e sui browser Chrome per PC e dispositivi mobili – è in grado di acquisire dati da diverse fonti non replicabili e associare ilcomportamento dell’utente all’interno del Sistema Google e quello all’esterno di esso. Ciò si realizza in ragione del fatto che Google può monitorare l’attività al di fuori del Sistema Google tramite i dati estratti dall’utilizzo di servizi e dispositivi diversi. Tale condotta si riflette, altresì, lato SSP e Ad server di vendita, in quanto le capacità di tracciamento influiscono anche sulla probabilità di vendita dello spazio pubblicitario e sul suo valore, favorendo quindi i servizi di Google>>, §§ 78-79.

Tale condotta permette a G. <<di mantenere una capacità di offerta di servizi di intermediazione nei suddetti mercati della pubblicità a condizioni e con modalità non replicabili dai concorrenti, tali da rappresentare un vantaggio competitivo ingiustificato. Facendo leva sui dati ottenuti attraverso tali strumenti, non accessibili a terzi, Google consente alla propria Google Marketing Platform (ovvero la sua DSP) e al proprio Google Ad Manager (SSP) di avere prestazioni in termini di capacità di targhettizzazione e di identificazione degli utenti che visualizzano inserzioni pubblicitarie che non sono altrimenti raggiungibili da altri operatori del mercato.84.Infatti, le divisioni interne di Google – mediante l’acquisizione di dati tramite diversi e molteplici servizi – possono sapere se un utente ha visualizzato una determinata inserzione pubblicitaria e, pertanto, incrementano la capacità di tracciamento. L’ottimizzazione del processo di intermediazione nella compravendita di inserzioni nel mercato del di splay advertising è preclusa ai concorrenti altrettanto efficienti in quanto Google non consente – rifiutando di fornire l’ID decriptato e rifiutando di permettere l’utilizzo di pixel di tracciamento – di associare l’attività di un determinato utente (in termini di visualizzazione di un determinato messaggio pubblicitario) all’interno del Sistema Google e all’esterno del Sistema Google.Si tratta di un comportamento discriminatorio tra divisioni interne, da un lato,e concorrenti, dall’altro, consistente nella combinazione delle informazioni degli utenti tramite servizi e prodotti nei quali Google detiene una posizione dominante e nel concomitante rifiuto di fornire ai concorrenti gli strumenti (ID e pixel) che potrebbero permettere a questi ultimi di utilizzare le proprie capacità di targhettizzazione e di competere in tal modo, sulla base dei propri meriti, con Google.>, §§ 83-84.

Ed ecco l’illiceità. La circostanza che Google utilizzi <<i servizi nei quali detiene una posizione dominante e i dati non replicabili per ottenere una capacità di tracciamento preclusa ai concorrenti a seguito della condotta di rifiuto, appare essere contraria alle regole poste a tutela della concorrenza basate sul merito.Infatti, i concorrenti altrettanto efficienti rispetto a Google non sono in grado di fornire servizi di intermediazione della pubblicità on-line con le medesime capacità di targhettizzazione e di identificazione. Ciò in ragione della combinazione che Google attua tra dati che sono acquisiti in ambiti del tutto estranei alle attività di fornitura di contenuti sul web e di compravendita pubblicitaria, associata alla contestuale condotta discriminatoria che impedisce ai concorrenti di competere sulla base dei loro meriti. 86.Pertanto, le condotte in esame consistono nella discriminazione interna ed esterna e, in particolare, nella combinazione di dati acquisiti con servizi in cui Google è in posizione dominante (quali, ad esempio, Android/Google Play, il connesso Google ID, Maps e Chrome) e nel contestuale rifiuto di fornire ai concorrenti attivi nel display advertising l’ID decriptato e di consentire l’utilizzo dei pixel. La combinazione di dati, raccolti per fini diversi rispetto a quelli per cui sono utilizzati da Google nelle predette applicazioni, sembra avere l’effetto di favorire le SSP e DSP di Google. Tali dati, per espresso rifiuto di Google, non possono esseredisponibili alle medesime condizioni agli operatori SSP e DSP concorrenti.87.Anche alla luce degli orientamenti della Commissione in tema di abuso di posizione dominante di tipo escludente41, si rileva che le condotte in esame sono idonee ad ostacolare lo svolgimento di una concorrenza effettiva nel display advertising e negli altri mercati interessati, con preclusione dei concorrenti e con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori. In particolare, da un lato, l’assenza di concorrenza tra SSP potrebbe alterare i flussi economici verso i soggetti che offrono spazi pubblicitari, come ad esempio gli editori, con conseguente peggioramento della qualità dei contenuti offerti ai consumatori finali. D’altro lato, le condotte in esame, riducendo la concorrenza in tutta la filiera pubblicitaria del display adevrtising, potrebbe ridurre gli incentivi allo sviluppo tecnologico dei messaggi pubblicitari (come ad esempio, tecnologie meno invasive per i consumatori) influendo negativamente sull’esperienza di fruizione dei messaggi pubblicitari da parte degli utenti>, §§ 85-88.

SIAE commette abuso di posizione dominante

l’AGCM accerta un abuso di posizione dominante di SIAE. Il comunicato (A508 del 26.10.2018, disponibile qui  , ove anche il testo del provvedimento, di 130 pagg. ):

“Con provvedimento del 25 settembre 2018, l’Autorità ha accertato che la SIAE, almeno dal 1° gennaio 2012, ha posto in essere un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 TFUE, articolato in una pluralità di condotte complessivamente finalizzate a escludere i concorrenti dai mercati relativi ai servizi di gestione dei diritti d’autore non inclusi nella riserva originariamente prevista dall’art. 180 LDA [sottolienato aggiunto], nonché a impedire il ricorso all’autoproduzione da parte dei titolari dei diritti, garantita dall’articolo 180, comma 4, LDA.

Secondo l’Autorità le condotte contestate nel provvedimento costituiscono una complessa strategia escludente che ha determinato, attraverso la pervicace affermazione di un monopolio non supportato dalla normativa, la compromissione del diritto di scelta dell’autore e la preclusione all’offerta dei servizi di gestione dei diritti d’autore da parte dei concorrenti.

In particolare, le condotte attraverso le quali SIAE ha attuato la propria strategia escludente riguardano:

a) l’imposizione di vincoli nell’offerta di servizi diversi tali da ricomprendere nel mandato relativo allo svolgimento dei servizi rientranti nella riserva legale esclusiva vigente fino al 15 ottobre 2017 anche servizi suscettibili di essere erogati in concorrenza, ostacolando la libertà dei titolari del diritto d’autore di gestire i propri diritti al momento dell’attribuzione, della limitazione o della revoca del mandato;

b) l’imposizione di vincoli volti ad assicurare alla SIAE la gestione dei diritti d’autore dei titolari non iscritti alla SIAE, anche persino là dove questi ultimi avevano espressamente manifestato la volontà di non avvalersi dei servizi da essa erogati;

c) l’imposizione di ostacoli nella stipulazione da parte degli utilizzatori – in particolare, emittenti TV nazionali e organizzatori di concerti live – di altri contratti di licenza d’uso delle opere con i concorrenti della SIAE;

d) l’esclusione dei concorrenti dai mercati relativi alla gestione dei diritti d’autore di repertori esteri.”

Ha però irrogato una sanzione pecuniaria simbolica di euro 1.000,00 per il seguetne motivo: ” Nel caso in esame, deve essere considerato il contesto entro cui si è verificata la complessa strategia escludente accertata, e in particolare il fatto che le condotte abusive sono state realizzate dalla SIAE in mercati caratterizzati da una stretta contiguità con gli ambiti coperti dalla riserva vigente fino al 15 ottobre 2017. Tale circostanza, sebbene non incida sull’esistenza e sulla gravità dell’abuso, considerata unitamente alla specificità e complessità della fattispecie e alla novità dell’abuso contestato, costituisce motivo sufficiente per irrogare alla SIAE una sanzione pecuniaria simbolica, pari a 1.000 euro”.

L’accertamento ha riguardato la violazione della regola non nazionale bensì europea (art. 102 TFUE, per il quale l’AGCM è competente in base al reg. 1/2003, art. 5)