Integrazione del contratto – Lorenzo Albertini

Importante direttiva sulla parità stipendiale di genere e sul divieto di discriminazioni

Viene data notizia della Direttiva (UE) 2023/970 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 maggio 2023 volta a rafforzare l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra uomini e donne per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore attraverso la trasparenza retributiva e i relativi meccanismi di applicazione , portante significative innovaizoni.

Solo alcune:

il punto più ostico dei concetti di “uguale lavoro” o “di pari valore”- Il secondo concetto è delineato dall’art. 4.4 (<I sistemi retributivi sono tali da consentire di valutare se i lavoratori si trovano in una situazione comparabile per quanto riguarda il valore del lavoro sulla base di criteri oggettivi e neutri sotto il profilo del genere concordati con i rappresentanti dei lavoratori, laddove tali rappresentanti esistano. Tali criteri non si fondano, direttamente o indirettamente, sul sesso dei lavoratori e includono le competenze, l’impegno, le responsabilità e le condizioni di lavoro, nonché, se del caso, qualsiasi altro fattore pertinente al lavoro o alla posizione specifici. Sono applicati in modo oggettivo e neutro dal punto di vista del genere, escludendo qualsiasi discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso. In particolare, le pertinenti competenze trasversali non devono essere sottovalutate>).
trasparenza retributiva prima dell’assunzione (cioè ai meri candidati all’assunzione), art. 5
trasparenza retributiva sulla progressione in carriera, art. 6
diritto di informazione scritta, art. 7
comunicazioni sul divario retribuivo di genere, art. 9, e obbligo di valutazione congiunta con i sindacati, art. 10
diritto al risarcimento, art. 16. Qui il c. 3 specifica il danno chiedibile: <<Il risarcimento o la riparazione pongono il lavoratore che ha subito un danno nella posizione in cui la persona si sarebbe trovata se non fosse stata discriminata in base al sesso o se non si fosse verificata alcuna violazione dei diritti o degli obblighi connessi al principio della parità di retribuzione. Gli Stati membri assicurano che il risarcimento o la riparazione comprendano il recupero integrale delle retribuzioni arretrate e dei relativi bonus o pagamenti in natura, il risarcimento per le opportunità perse, il danno immateriale, i danni causati da altri fattori pertinenti che possono includere la discriminazione intersezionale, nonché gli interessi di mora>>.
recepimento entro 7 giugno 2026

Discriminazione algoritmica da parte del marketplace di Facebook e safe harbour ex § 230 CDA

Il prof. Eric Goldman segnala l’appello del 9 circuito 20.06.2023, No. 21-16499, Vargas ed altri c. Facebook , in un caso di allegata discriminazione nel proporre offerte commerciali sul suo marketplace –

La domanda: <<The operative complaint alleges that Facebook’s “targeting methods provide tools to exclude women of color, single parents, persons with disabilities and other protected attributes,” so that Plaintiffs were “prevented from having the same opportunity to view ads for housing” that Facebook users who are not in a protected class received>>.

Ebbene, il safe harbour non si applica perchè Facebook non è estraneo ma coautore della condotta illecita, in quanto cretore dell’algoritmo utilizzato nella pratica discriminatoria:

<<2. The district court also erred by holding that Facebook is immune from liability pursuant to 47 U.S.C. § 230(c)(1). “Immunity from liability exists for ‘(1) a provider or user of an interactive computer service (2) whom a plaintiff seeks to treat, under a [federal or] state law cause of action, as a publisher or speaker (3) of information provided by another information content provider.’” Dyroff v. Ultimate Software Grp., 934 F.3d 1093, 1097 (9th Cir. 2019) (quoting Barnes v. Yahoo!, Inc., 570 F.3d 1096, 1100 (9th Cir. 2009)). We agree with Plaintiffs that, taking the allegations in the complaint as true, Plaintiffs’ claims challenge Facebook’s conduct as a co-developer of content and not merely as a publisher of information provided by another information content provider.
Facebook created an Ad Platform that advertisers could use to target advertisements to categories of users. Facebook selected the categories, such as sex, number of children, and location. Facebook then determined which categories applied to each user. For example, Facebook knew that Plaintiff Vargas fell within the categories of single parent, disabled, female, and of Hispanic descent. For some attributes, such as age and gender, Facebook requires users to supply the information. For other attributes, Facebook applies its own algorithms to its vast store of data to determine which categories apply to a particular user.
The Ad Platform allowed advertisers to target specific audiences, both by including categories of persons and by excluding categories of persons, through the use of drop-down menus and toggle buttons. For example, an advertiser could choose to exclude women or persons with children, and an advertiser could draw a boundary around a geographic location and exclude persons falling within that location. Facebook permitted all paid advertisers, including housing advertisers, to use those tools. Housing advertisers allegedly used the tools to exclude protected categories of persons from seeing some advertisements.
As the website’s actions did in Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.com, LLC, 521 F.3d 1157 (9th Cir. 2008) (en banc), Facebook’s own actions “contribute[d] materially to the alleged illegality of the conduct.” Id. at 1168. Facebook created the categories, used its own methodologies to assign users to the categories, and provided simple drop-down menus and toggle buttons to allow housing advertisers to exclude protected categories of persons. Facebook points to three primary aspects of this case that arguably differ from the facts in Roommates.com, but none affects our conclusion that Plaintiffs’ claims challenge Facebook’s own actions>>.

Ed ecco le tre eccezioni di Facebook e relative motivazioni di rigetto del giudice:

<<First, in Roommates.com, the website required users who created profiles to self-identify in several protected categories, such as sex and sexual orientation. Id. at 1161. The facts here are identical with respect to two protected categories because Facebook requires users to specify their gender and age. With respect to other categories, it is true that Facebook does not require users to select directly from a list of options, such as whether they have children. But Facebook uses its own algorithms to categorize the user. Whether by the user’s direct selection or by sophisticated inference, Facebook determines the user’s membership in a wide range of categories, and Facebook permits housing advertisers to exclude persons in those categories. We see little meaningful difference between this case and Roommates.com in this regard. Facebook was “much more than a passive transmitter of information provided by others; it [was] the developer, at least in part, of that information.” Id. at 1166. Indeed, Facebook is more of a developer than the website in Roommates.com in one respect because, even if a user did not intend to reveal a particular characteristic, Facebook’s algorithms nevertheless ascertained that information from the user’s online activities and allowed advertisers to target ads depending on the characteristic.
Second, Facebook emphasizes that its tools do not require an advertiser to discriminate with respect to a protected ground. An advertiser may opt to exclude only unprotected categories of persons or may opt not to exclude any categories of persons. This distinction is, at most, a weak one. The website in Roommates.com likewise did not require advertisers to discriminate, because users could select the option that corresponded to all persons of a particular category, such as “straight or gay.” See, e.g., id. at 1165 (“Subscribers who are seeking housing must make a selection from a drop-down menu, again provided by Roommate[s.com], to indicate whether they are willing to live with ‘Straight or gay’ males, only with ‘Straight’ males, only with ‘Gay’ males or with ‘No males.’”). The manner of discrimination offered by Facebook may be less direct in some respects, but as in Roommates.com, Facebook identified persons in protected categories and offered tools that directly and easily allowed advertisers to exclude all persons of a protected category (or several protected categories).
Finally, Facebook urges us to conclude that the tools at issue here are “neutral” because they are offered to all advertisers, not just housing advertisers, and the use of the tools in some contexts is legal. We agree that the broad availability of the tools distinguishes this case to some extent from the website in Roommates.com, which pertained solely to housing. But we are unpersuaded that the distinction leads to a different ultimate result here. According to the complaint, Facebook promotes the effectiveness of its advertising tools specifically to housing advertisers. “For example, Facebook promotes its Ad Platform with ‘success stories,’ including stories from a housing developer, a real estate agency, a mortgage lender, a real estate-focused marketing agency, and a search tool for rental housing.” A patently discriminatory tool offered specifically and knowingly to housing advertisers does not become “neutral” within the meaning of this doctrine simply because the tool is also offered to others>>.

Sull’esecuzione del contratto in buona fede (art. 1375 cc) vedasi Cass. 7358/2022

Cass. n. 7358 del 07.03.2022, sez. 2, rel. Abete, Italiana Investimenti c. Casa Oleraria italiana-I.B. INTERNATIONAL TRADING CO. LT, affronta un interessante caso di elusione di obbligazione contrattuale concretizzatasi nel far intervenire un distinto soggetto giuridico ma pur sempre controllato dal paciscente obbligato.

la SC conferma la violazine contrattuale, già accertata dalla corte di appello:. Si tratta di caso classico di tetnativo di elusione, nemmeno oscurato e per questo interessante . Pacifico che il terzo intervenuto appoartenesse allo stesso gruppo dell’obbligato, è sufficiente la distinzione soggettiva ad evitare la violazione? Conferma il no la SC : e giustamente, direi.

La fattispecie concreta ricorda da vicino quella decisa dalla celeberrima Cassazione nel caso Fiuggi (n° 3774 del 20.04.1994).

La motivazione sul punto però è leggerina: la SC poteva impegnarsi di più su un tema così importante.

Viene ad es. offerto il testo integrale in un post di circa un anno fa in Diritto e Politica dei Trasporti .

Il punto è trattato nel terzo motivo di ricorso.

C’è una premessa sulla censurabilità in Cass. dell’interpretazione del contratto: interessante ma qui fuori tema.

Poi si entra in medias res, a sua volta due passaggi.

1° passo:

<< 33. Per un verso, questa Corte spiega che, in tema di interpretazione del contratto, il dato letterale, pur di fondamentale rilievo, non e’, da solo, decisivo, atteso che il significato delle dichiarazioni negoziali può ritenersi acquisito esclusivamente al termine del processo interpretativo che deve considerare tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, indicati dal legislatore, anche quando le espressioni appaiano di per sé non bisognose di approfondimenti interpretativi, dal momento che un’espressione “prima facie” chiara può non apparire più tale se collegata alle altre contenute nella stessa dichiarazione o posta in relazione al comportamento complessivo delle parti (cfr. Cass. sez. lav. 1.12.2016, n. 24560; Cass. 11.1.2006, n. 261; Cass. 11.6.1999, n. 5747). E spiega ancora che, in tema di interpretazione del contratto, l’elemento letterale, sebbene centrale nella ricerca della reale volontà delle parti, deve essere riguardato alla stregua degli ulteriori criteri ermeneutici e, segnatamente, del criterio dell’interpretazione funzionale, che attribuisce rilievo alla causa concreta del contratto ed allo scopo pratico perseguito dalle parti, oltre che del criterio dell’interpretazione secondo buona fede, che si specifica nel significato di lealtà e si concreta nel non suscitare falsi affidamenti e nel non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nella controparte (cfr. Cass. 19.3.2018, n. 6675; Cass. (ord.) 10.6.2020, n. 11092).

Per altro verso, questa Corte spiega – lo si è anticipato – che i principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione e nell’interpretazione dei contratti, di cui agli artt. 1175,1366 e 1375 c.c., rilevano sia sul piano dell’individuazione degli obblighi contrattuali, sia su quello del bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti; e che, sotto il secondo profilo, consentono al giudice di intervenire anche in senso modificativo o integrativo sul contenuto del contratto, qualora ciò sia necessario per garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto (cfr. Cass. 18.9.2009, n. 20106)>>.

2° passo:

<< 34. Ebbene, nel quadro della riferita elaborazione giurisprudenziale, inevitabile è la formulazione dei rilievi che seguono.

Non possono in alcun modo essere condivisi gli assunti secondo cui “era doveroso utilizzare il criterio interpretativo basato sul senso letterale delle espressioni impiegate (…) (e) soprattutto non si poteva (…) ricorrere agli ulteriori criteri ermeneutici e segnatamente al criterio della buona fede in senso oggettivo” (così ricorso principale, pag. 26). E secondo cui la Corte di Lecce “ha finito per stravolgere l’autentico contenuto delle pattuizioni inter partes, sostituendo la propria volontà a quella negoziale espressa dai contraenti” (così ricorso principale, pag. 25. Cfr. analogamente memoria delle ricorrenti principali, pagg. 4 – 5).

Ne’ vale addurre che il diritto di esclusiva dell’iniziale attrice, quale pattuito nei contratti in data 15.6.1998 e 18.12.1998, non si estendeva alle cosiddette forniture “indirette”.

Se è vero – come è vero – che i principi di correttezza e buona fede ex artt. 1175,1366 e 1375 c.c., abilitano il giudice ad intervenire anche in senso modificativo o integrativo sul contenuto del contratto, non si è né al cospetto di un’indebita proiezione, in difetto del doveroso riscontro del legittimante substrato normativo, così come si paventa con il sesto motivo del ricorso principale, degli effetti obbligatori della lex contractus oltre la sfera soggettiva delle parti contraenti, né al cospetto – si aggiunge – dell’incauta sovversione dei formali criteri di imputazione, ancorati alla “spendita del nome”, dell’attività d’impresa, in spregio, per giunta, al principio cardine per cui le imprese societarie pur appartenenti al medesimo “gruppo” conservano distinta soggettività e piena autonomia giuridica.

Si tratta invece di definire puntualmente i confini degli impegni obbligatori che ciascuna delle parti contraenti le pattuizioni in data 15.6.1998 ed in data 18.12.1998 ebbe ad assumere.

Se è vero – come è vero – che la regola integrativa ed interpretativa della buona fede in senso oggettivo eleva il giudice, pur nel quadro del “naturale” antagonismo che segna la genesi e la dinamica della vicenda contrattuale, a presidio di prevenzione e di repressione dell’abuso del diritto, la dilatazione, nella specie, dell’obbligo di esclusiva gravante sulle preponenti “Oleifici Italiani” ed “Ital Bi Oil” oltre l’ambito correlato alla sua rigorosa formulazione letterale appieno si giustifica, appieno si legittima. [in che modo? su che base si giustifica? in pratica è immotivata!]

D’altronde, questa Corte ha già avuto cura di puntualizzare, seppur sullo specifico terreno del contratto di agenzia, che, ai sensi dell’art. 1748 c.c., comma 2, il diritto alla provvigione cosiddetta “indiretta” compete in ogni caso di ingerenza nella zona di esclusiva o di captazione di clienti riservati all’agente attraverso l’intervento diretto o indiretto del preponente, quali che siano le modalità della sottrazione così realizzata ed indipendentemente dalla tecnica negoziale prescelta o dal luogo in cui questa è posta in essere (cfr. Cass. 30.1.2017, n. 2288)>>.

Discriminazione e safe harbour ex § 230 Cda in Facebook

LA Eastern district of Pennsylvania 30.09.2022 Case 2:21-cv-05325-JHS D , Amro Ealansari c. Meta, rigtta la domanda volta a censurare presunta discriminazione da parte di Facebook verso materiali islamici ivi caricati.

E’ rigettata sia nel merito , non avendo provato discrimnazione nè che F. sia public accomodation (secondo il Civil Rights Act), sia in via pregiudiziale per l’esimente ex § 230 CDA.

Nulla di particolarmente interessante e innovativo

(notizia e link alla sentenza dal blog del prof Eric Goldman)

Concessione abusiva di credito all’impresa poi fallita e responsabilità del finanziatore

Altro intervento della sez. I della Cass. sul tema (Cass. 24.725 del 14.09.2021, rel. Nazzicone, fall. Edilmorelli Costruzioni srl c. Banca popolare di Spoleto).

Riprende Cass. 18.610 del 30 giugno u.s., stesso relatore, già ricordata qui: il ragionamento è del tutto analogo.

Due sole osservazioni.

1) non è chiara la fonte normativa dell’affermato dovere della banca di controllare l’utilità del finanziamento per il cliente, in mancanza di disposizione ad hoc (come ad es.: – l’art. 124/5 TU credito; – svariati articoli del TUF , ad es. artt. 21, 24, 24 bis; – la tutela preventiva del cliente posta dalla disciplina c.d. product oversight&governance nell’ideazione e distribuzione dei prodotti assicurativi ex dir. UE 2016/97 e reg. deleg. UE 2358/2017, poi recepiti in cod. ass. priv. art. 30 decies, 121 bis e 121 ter ).

E’ però assai dubbio che dal dovere di <sana e prudente gestione> nascano pretese azionabili dal cliente verso la banca, consistenti in un fattivo contributo della seconda nel verificare l’appropriatezza per il primo dell’erogazione chiesta/proposta: come invece vorrebbe la SC (parla di <indissolubilità del legame tra la sana e prudente gestione dell’attività e la tutela della clientela> pure CAMEDDA, La product oversight and governance nel sistema dei governo societario dell’impresa di assicurazione, BBTC, 2021, 2, 238 , che sarebbe sancita dalla direttiva Insolvency II)

2) non è chiaro come la SC superi l’eccezione per cui l’impresa finanziata non può essere “nel contempo autore dell’illecito e vittima del medesimo”, § 2.6.2. Il finanaziamento era infatti stato stipulato senza errore/violenza/dolo nè operano altri titoli impugnatori (revocatoria). Ci sarà forse azione di danno verso gli amministratori; però disconoscere il contratto finanziatorio (così avviene in sostanza, anche se non si tratta tecnicamente di impugnazione, visto che i suoi effetti permangono; sottilizzare tra conseguenza reale e solo obbligatoria non giova) pare difficilmente giustificabile.

Discriminazione nelle ricerche di alloggi via Facebook: manca la prova

Una domanda di accertamento di violazione del Fair Housing Act e altre leggi analoghe statali (carenza di esiti – o ingiustificata differenza di esiti rispetto ad altro soggetto di diversa etnia- dalle ricerche presuntivamente perchè eseguite da account di etnia c.d. Latina) è rigettata per carenza di prova.

Da noi si v. spt. il d. lgs. 9 luglio 2003 n. 216 e il d . lgs. di pari data n° 215 (autore di riferimento sul tema è il prof. Daniele Maffeis in moltri scritti tra cui questo).

Nel mondo anglosassone , soprattutto statunitense, c’è un’enormità di scritti sul tema: si v. ad es. Rebecca Kelly Slaughter-Janice Kopec & Mohamad Batal, Algorithms and Economic Justice: A Taxonomy of Harms and a Path Forward for the Federal Trade Commission, Yale Journal of Law & Technology

Il giudice così scrive:

<In sum, what the plaintiffs have alleged is that they each used Facebook to search for housing based on identified criteria and that no results were returned that met their criteria. They assume (but plead no facts to support) that no results were returned because unidentified advertisers theoretically used Facebook’s Targeting Ad tools to exclude them based on their protected class statuses from seeing paid Ads for housing that they assume (again ,with no facts alleged in support) were available and would have otherwise met their criteria. Plaintiffs’ claim that Facebook denied them access to unidentified Ads is the sort of generalized grievance that is insufficient to support standing. See, e.g., Carroll v. Nakatani, 342 F.3d 934, 940 (9th Cir. 2003) (“The Supreme Court has repeatedly refused to recognize a generalized grievance against allegedly illegal government conduct as sufficient to confer standing” and when “a government actor discriminates on the basis of race, the resulting injury ‘accords a basis for standing only to those persons who are personally denied equal treatment.’” (quoting Allen v. Wright, 468 U.S. 737, 755 (1984)).9 Having failed to plead facts supporting a plausible injury in fact sufficient to confer standing on any plaintiff, the TAC is DISMISSED with prejudice>.

Così il Northern District of California 20 agosto 2021, Case 3:19-cv-05081-WHO , Vargas c. Facebook .

Il quale poi dice che anche rigattando quanto sorpa, F. srebbe protetta dal safe harbour ex § 230 CDA e ciò nonostante il noto precedente Roommates del 2008, dal quale il caso sub iudice si differenzia:

<<Roommates is materially distinguishable from this case based on plaintiffs’ allegations in the TAC that the now–defunct Ad Targeting process was made available by Facebook for optional use by advertisers placing a host of different types of paid–advertisements.10 Unlike in Roommates where use of the discriminatory criteria was mandated, here use of the tools was neither mandated nor inherently discriminatory given the design of the tools for use by a wide variety of advertisers.

In Dyroff, the Ninth Circuit concluded that tools created by the website creator – there, “recommendations and notifications” the website sent to users based on the user’s inquiries that ultimately connected a drug dealer and a drug purchaser – did not turn the defendant who ontrolled the website into a content creator unshielded by CDA immunity. The panel confirmed that the tools were “meant to facilitate the communication and content of others. They are not content in and of themselves.” Dyroff, 934 F.3d 1093, 1098 (9th Cir. 2019), cert. denied, 140 S. Ct. 2761 (2020); see also Carafano v. Metrosplash.com, Inc., 339 F.3d 1119, 1124 (9th Cir. 2003) (where website “questionnaire facilitated the expression of information by individual users” including proposing sexually suggestive phrases that could facilitate the development of libelous profiles, but left “selection of the content [] exclusively to the user,” and defendant was not “responsible, even in part, for associating certain multiple choice responses with a set of physical characteristics, a group of essay answers, and a photograph,” website operator was not information content provider falling outside Section 230’s immunity); Goddard v. Google, Inc., 640 F. Supp. 2d 1193, 1197 (N.D. Cal. 2009) (no liability based on Google’s use of “Keyword Tool,” that employs “an algorithm to suggest specific keywords to advertisers”).

Here, the Ad Tools are neutral. It is the users “that ultimately determine what content to post, such that the tool merely provides ‘a framework that could be utilized for proper or improper purposes, . . . .’” Roommates, 521 F.3d at 1172 (analyzing Carafano). Therefore, even if the plaintiffs could allege facts supporting a plausible injury, their claims are barred by Section 230.>>

(notizia e link alla sentenza dal blog di Eric Goldman)

Responsabilità per concessione abisiva di credito: dovere del banchiere di prudente valutazione e legittimazione del curatore (Cass. 18.601 / 2021)

Cass. 16.810 del 30.06.2021, rel. Nazzicone, riepiloga lo stato dell’arte sul tema in oggetto.

Nella prima parte la SC discute in dettaglio il dovere del finanziatore (bancario spt.) di valutare con prudenza l’affidabilità di chi ha chiesto credito, § 3.1 ss.

Per cui difficile è la scelta del banchiere: <<Vero è che, di fronte alla richiesta di una proroga o reiterazione di finanziamento, la scelta del “buon banchiere” si presenta particolarmente complessa: astretto com’è tra il rischio di mancato recupero dell’importo in precedenza finanziato e la compromissione definitiva della situazione economica del debitore, da un lato, e la responsabilità da incauta concessione di credito, dall’altro lato.

Onde ogni accertamento, ad opera del giudice del merito, dovrà essere rigoroso e tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, secondo il suo prudente apprezzamento, soprattutto ai fini di valutare se il finanziatore abbia (a parte il caso del dolo) agìto con imprudenza, negligenza, violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ai sensi dell’art. 43 c.p., o abbia viceversa, pur nella concessione del credito, attuato ogni dovuta cautela, al fine di prevenire l’evento.

Tale seconda situazione potrà, ad esempio, verificarsi ove la banca – pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi dell’impresa – abbia operato nell’intento del risanamento aziendale, erogando credito ad impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di razionale permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito allo scopo del risanamento aziendale, secondo un progetto oggettivo, ragionevole e fattibile.>>, § 3.5.3.

Nella seconda parte la SC applica l’interpretazione al caso concreto. Qui però deve affrotnare la questione, tipicametne concorsuale, del se tale azione competa alla curatela (legittimazione di questa). E sceglie la via della risposta positiva: il curatore ha legittimazione.

Infatti <<Tale azione – in effetti – spetta senz’altro al curatore, come successore nei rapporti del fallito, ai sensi dell’art. 43 L. Fall., che sancisce, per i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, la legittimazione esclusiva del predetto, trattandosi di lesione del patrimonio dell’impresa fallita e di un diritto rinvenuto dal curatore nel patrimonio di questa.

Nel contempo, tuttavia, occorre altresì considerare come, aperto sul patrimonio del fallito il concorso dei creditori, come prevedono gli artt. 51 e 52 L. Fall. questi non possono più agire individualmente in via esecutiva o cautelare sui beni compresi in quel patrimonio, ma solo partecipare al concorso.

Al curatore, invero, spetta la legittimazione per le c.d. azioni di massa, volte alla ricostituzione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., di cui tutti creditori beneficeranno; così, al curatore spettano le azioni revocatorie di cui all’art. 2901 c.c. e art. 66 L. Fall., nonchè le azioni di responsabilità contro gli organi sociali, ivi compresa quella dei creditori per “l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale” (art. 2394-bis c.c. e art. 146 L. Fall.).

In definitiva, è pur vero che il curatore non è legittimato all’azione di risarcimento del danno diretto patito dal singolo creditore per l’abusiva concessione del credito quale strumento di reintegrazione del suo patrimonio singolo, ove quest’ultimo dovrà dimostrare lo specifico pregiudizio a seconda della relazione contrattuale intrattenuta con il debitore fallito, e ciò con specifico riguardo al diritto leso a potersi determinare ad agire in autotutela, oppure ad entrare in contatto con contraenti affidabili – posto che la concessione del credito bancario lo abbia indotto, ove creditore anteriore, a non esercitare i rimedi predisposti dall’ordinamento a tutela del credito, e, ove creditore successivo a quella concessione, a contrattare con soggetto col quale altrimenti non avrebbe contrattato – in quanto si tratta di diritto soggettivo afferente la sfera giuridica di ciascun creditore.

E, tuttavia, la situazione muta, ove si prospetti un’azione a vantaggio di tutti i creditori indistintamente, perchè recuperatoria in favore dell’intero ceto creditorio di quanto sia andato perduto, a causa dell’indebito finanziamento, del patrimonio sociale, atteso che il fallimento persegue, appunto, l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori nel rispetto della par condicio.

Si tratta di un danno al patrimonio dell’impresa, con la conseguente diminuita garanzia patrimoniale della stessa, ai sensi dell’art. 2740 c.c., scaturita dalla concessione abusiva del credito, che abbia permesso alla stessa di rimanere immeritatamente sul mercato, continuando la propria attività ed aumentando il dissesto, donde il danno riflesso ai tutti i creditori.

Ecco dunque che il curatore che agisce per il ristoro del danno alla società tutela nel contempo la massa creditoria dalla diminuzione patrimoniale medesima.

Un simile danno riguarda tutti i creditori: quelli che avevano già contrattato con la società prima della concessione abusiva del credito de qua, perchè essi vedono, a cagione di questa, aggravarsi le perdite e ridursi la garanzia ex art. 2740 c.c.; quelli che abbiano contrattato con la società dopo la concessione di credito medesima, perchè (se è vero che a ciò possa aggiungersi pure la causa petendi di essere stati indotti in errore, ed allora individualmente, dall’apparente stato non critico della società, è pur vero che) del pari avranno visto progressivamente aggravarsi l’insufficienza patrimoniale della società, con pregiudizio alla soddisfazione dei loro crediti.>> § 3.6.2.

Azione contrattuale contro Youtube per discriminazione etnico/razziale respinta da una corte californiana

La corte del distretto nord della california, s. Josè division, 25.06.2021, KIMBERLY CARLESTE NEWMAN, e altri c. Google e altri, case No.20–CV–04011–LHK, rigetta varie domande contrattuali di utenti contro Youtube, basate su pretese discrminazioni razziali.

Gli attori, gerenti canali su Youtube , ritengono di essere stati discriminati in vari modi: filtraggi ingiustificati, solo per la loro provenienza razziale, nella Restricted Mode; riduzione o impedimento delle chance di monetizzazine, non venendo agganciati ad advertisment; shadow banning e altre pratiche, ad es. qualificando i video come soggetti a Restricted Mode ( dettagli a p. 2-4).

La domanda di violazione ex sec- 1981 del 42 US CODE (Equal rights under the law: normativa antidiscriminatoria) è rigettata per assenza di prova dellelemenot intenzionaleò, p. 9 ss.

Ma qui interessa spt. il punto del Primo Ementamento, p. 15 ss: la condotta di Y,. non è state action nè tale diventa per la protezione di legge offerta dal safe harbour ex § 230 CDA (tesi alquanto astrusa, invero).

(notizia e link alla sentenza tratta dal blog di Eric Goldman)

“Accomodamenti ragionevoli” nel rapporto di lavoro con persona disabile, ragionevolezza e buona fede nell’esecuzione del contratto

La Corte di CAssazione interpreta il concetto di <accomodamenti ragionevoli> nel d. lgs. 216/2003 (Cass. 6497 del 09.03.2021 rel. Amendola). .

il D.L. 28 giugno 2013, n. 76 (art. 9, comma 4-ter), conv. con modif. dalla L. 9 agosto 2013, n. 99, ha inserito nel testo del D.Lgs. n. 216 del 2003, art. 3 un comma 3 bis del seguente tenore: <<Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all’attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie, e strumentali disponibili a legislazione vigente>>.

Ebbene così dice la SC: <<Il legislatore … ha deliberatamente scelto di trasporre nell’ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, in dichiarata attuazione della direttiva n. 78/2000/CE, affidandosi ad una nozione a contenuto variabile – categoria dogmatica estesa, nell’ambito della quale possono variamente collocarsi clausole generali, norme elastiche, concetti giuridici indeterminati, finanche i principi – che ha come caratteristica strutturale proprio l’indeterminatezza: consapevole dell’impossibilità di una tipizzazione delle condotte prescrivibili, il legislatore ha conferito all’interprete il compito di individuare lo specifico contenuto dell’obbligo, guidato dalle circostanze del caso concreto.>>, § 5.1

<<Si tratta dunque di adeguamenti, lato sensu, organizzativi che il datore di lavoro deve porre in essere al fine di “garantire il principio della parità di trattamento dei disabili” e che si caratterizzano per la loro “appropriatezza”, ovvero per la loro idoneità a consentire alla persona svantaggiata di svolgere l’attività lavorativa>>, § 5.2.

Il limite del <onere sproprozinato o eccessivo> è stato già <<sottolineato da questa Corte che ha legittimato il rifiuto dell’imprenditore all’assegnazione del lavoratore, divenuto fisicamente inidoneo all’attuale attività, a mansioni diverse, ove comporti “oneri organizzativi eccessì)i”, pronuncia a sua volta ispirata dalla giurisprudenza costituzionale dell’epocà sulla “autodeterminazione” della organizzazione interna dell’impresa “in modo che ne vengano preservati gli equilibri finanziari” (cfr. Corte Cost. n. 78 del 1958; Corte Cost. n. 316 del 1990; Corte Cost. n. 356 del 1993)>>.

Al limite espresso della “sproporzione” del costo <<si affianca quello dell’aggettivo che qualifica l’accomodamento come “ragionevole”.

Limite ulteriore perchè dotato di autonoma valenza letterale, atteso che se l’unica ragione per esonerare il datore di lavoro dal porre in essere l’adattamento, fosse l’onere “sproporzionato”, allora non sarebbe stato necessario aggiungere il “ragionevole”.

Infatti, se può sostenersi che ogni costo sproporzionato, inteso nella sua accezione più ampia di “eccessivo” rispetto alle dimensioni ed alle risorse finanziarie dell’impresa, renda l’accomodamento di per sè irragionevole, non è necessariamente vero il contrario, perchè non può escludersi che, anche in presenza di un costo sostenibile, circostanze di fatto rendano la modifica organizzativa priva di ragionevolezza, avuto riguardo, ad esempio, all’interesse di altri lavoratori eventualmente coinvolti.>>, § 5.3-§ 5.4.

Il criterio della ragionevolezza, tradizionalmente utilizzato nei giudizi di legittimità costituzionale come controllo di razionalità della legge, <<penetra anche i rapporti contrattuali, quale forma di osservanza del “canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c.” (cfr, Cass. SS.UU. n. 5457 del 2009) e che risulta “immanente all’intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost.” (cfr. Cass. SS.UU. n. 15764 del 2011; v. pure Cass. SS.UU. n. 23726 del 2007; cfr. Cass. SS. UU. n. 18128 del 2005), esplicando “la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra” (Cass. SS.UU. n. 28056 del 2008)>> , § 5.4

<Se può tuttavia dubitarsi, nonostante talune suggestioni dottrinali, che, sulla base del diritto vivente (v. Cass. SS.UU. nn. 6030, 6031, 6032, 6033, 6034 del 1993), possa configurarsi nei rapporti di lavoro un obbligo giuridico a valenza generale,di “ragionevolezza” nell’esercizio dell’attività di impresa, tale da consentire un esteso sindacato giudiziale diretto ed ex post di congruità causale degli atti del datore di lavoro, non è invece discutibile che, laddove il legislatore esplicitamente stabilisca, come nella specie – che la condotta datoriale debba essere improntata al canone della ragionevolezza, il controllo sia dovuto anche su questo specifico profilo.>, ivi.

Dalla connotazione della ragionevolezza come espressione dei piu’ ampi doveri di buona fede e correttezza nei rapporti contrattuali si possono <<trarre indicazioni metodologiche utili per orientare prima il destinatario della norma ad individuare il comportamento dovuto e poi, eventualmente, il giudice, al fine di misurare l’esattezza dell’adempimento dell’obbligo di accomodamento nella concretezza del caso singolo.

Detta collocazione sistematica consente di fare capo a quella ricca giurisprudenza che identifica la buona fede oggettiva o correttezza come criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo fonte di integrazione del comportamento dovuto che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, sulla scorta di una nota dottrina, al compimento di tutti gli atti giuridici e materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico (tra le tante: Cass. n. 1460,5 del 2004; Cass. n. 20399 del 2004; Cass. n. 13345 del 2006; Cass. n. 15669,del 007; Cass. n. 10182 del 2009; Cass. n. 17642 del 2012; da ultimo, con riferimenti, v. Cass. n. 8494 del 2020)>>., ivi.

La funzione diretta alla protezione della controparte ed il dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse “altrui” <<pongono metodologicamente al centro dell’operazione interpretativa l’esigenza di una valutazione comparata di tutti gli interessi in gioco, al fine di un bilanciato contemperamento>>, ivi.

Così pure nel caso degli accomodamenti <<occorrerà soppesare gli interessi giuridicamente rilevanti delle parti coinvolte: l’interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente con il suo stato fisico e psichico, in una situazione di oggettiva ed incolpevole difficoltà; poi l’interesse del datore a garantirsi comunque una prestazione lavorativa utile per l’impresa, tenuto conto che l’art. 23 Cost. vieta prestazioni assistenziali, anche a carico del datore di lavoro, se non previste per legge (Cass. SS.UU. n. 7755/1998 cit.) e che la stessa direttiva 2000/78/CE, al Suo considerando 17, “non prescrive… il mantenimento dell’occupazione… di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione”; non può, infine, aprioristicamente escludersi che la modifica organizzativa coinvolga, in maniera diretta o indiretta, altri, lavoratori, sicchè in tal caso, fermo il limite non valicabile del pregiudizio a situazioni soggettive che assumano la consistenza di diritti soggettivi altrui, occorrerà valutare comparativamente anche l’interesse di costoro>>, ivi.

All’esito di questo complessivo apprezzamento, potrà dirsi ragionevole <<ogni soluzione organizzativa praticabile che miri a salvaguardare il posto di lavoro del disabile in un’attività che sia utile per l’azienda e che imponga all’imprenditore, oltre che al personale eventualmente coinvolto, un sacrificio che non ecceda i limiti di una tollerabilità considerata accettabile secondo “la comune valutazione sociale” (su tale formula v. Cass. SS.UU. n. 5688 del 1979, che, proprio a proposito dell’integrazione del comportamento dovuto dal datore di lavoro ex art. 1175 c.c., ha ritenuto che quest’ultimo deve “ritenersi vincolato non solo a non frapporre ostacoli alla realizzazione dell’interesse dell’altra parte, ma anche a fare tutto ed esattamente quanto la comune valutazione sociale consideri necessario”)>>.