Il concetto di controllo esterno è questione di diritto, non di fatto

Sul tema v. Cass. sez. 1 del 20.03.2023 n. 7930, rel. Scotti.

Il § 31 esamina il concetto di violazione di legge ex art. 360 n. 3 cpc

Il § 32 prosegue:

<< 32. Il Collegio non esclude che l’attività di direzione e coordinamento, esercitata attraverso un controllo esterno potrebbe sussistere di fatto, anche in casi non riconducibili alle presunzioni di cui al citato combinato disposto ex art. 2497 sexies e 2395 c.c.

Le norme citate lo consentono e del resto questa Corte, recentemente, ha avuto modo di precisare che in tema di azione risarcitoria del curatore nei confronti della società controllante di quella fallita, nel contesto precedente all’introduzione dell’art. 2497 c.c., ad opera del D.Lgs. n. 17.1.2003, n. 6, la tutela del ceto creditorio della società eterodiretta, che abbia patito la diminuzione del patrimonio a causa dell’attività di abuso di direzione e coordinamento della capogruppo, poteva passare dall’art. 2043 c.c. e dalla clausola generale del neminem laedere (Sez. 1, n. 14876 del 11.5.2022).

Ed ancora con la sentenza del 7.10.2019 n. 24943 questa Corte ha riconosciuto che gli artt. 2497 e seguenti del codice civile sono norme ispirate al principio di effettività, nel senso che disciplinano la dinamica di un fatto, e precisamente il fatto dell’abuso di attività di direzione e coordinamento ottenuto mediante esercizio effettivo della corrispondente influenza sulle società assoggettate.

Non diversamente ha opinato il supremo giudice amministrativo allorché ha affermato che l’influenza dominante consiste nella concreta capacità di determinare gli esiti assembleari mediante la concomitanza di una serie di elementi fattuali (Consiglio di Stato, sez. VI, 14.12.2020, n. 7972).

33. Tuttavia l’accertamento di questo fatto è devoluto al giudice del merito, che nella specie vi ha provveduto con ampia motivazione, spiegando analiticamente, nelle pagine da 32 a 34 della sentenza impugnata, le ragioni per le quali i vari elementi prospettati dai Fallimenti appellanti non giustificavano tali conclusioni.

La Corte capitolina ha espresso tale valutazione considerando tutta una serie di elementi: clausole contrattuali, contesto della liberalizzazione del mercato delle telecomunicazioni, rispetto puntuale delle obbligazioni da parte di Telecom Italia, accordi di ripianamento, rateazione concessa alle società del gruppo (Omissis) a fronte di ulteriori garanzie, tentativi di recuperare la perdita, pregressi ruoli in Telecom di taluni amministratori di (Omissis), informazioni sui potenziali clienti fornite da Telecom, giustificato rifiuto della creditrice di accedere ad ulteriori dilazioni, difficoltà incontrate dal gruppo e comuni a diversi altri imprenditori privati.

Tutto ciò ha indotto la Corte di appello a concludere affermando inequivocabilmente che “nessuno degli elementi addotti e tutti nel loro complesso assumono valore probatorio in ordine alla sussistenza di una fattispecie di controllo esterno rilevante ai sensi degli artt. 2359, comma 1, e 2497, comma 1, c.c. ” >>.

Non è così: il concetto di “direzione e coordinamento” è oggett di questione solo giuridica. Sono invece i fatti storici , e solo essi,  cioè quelli in base ai quali il predetto concetto va esaminato, ad essere oggetto di questione fattuale.  Per quanto valga oggi la distinzione, alla luce del ristretto ambito di rilevanza dell’erore di fatto ex art. 360 n. 5 cpc

Recesso per mutamento delle condizioni di rischio (art. 2497 quater.c cod. civ.) e per rimozione di vincoli alla circolazione della partecipazione (art. 2437.2.b cod. civ.)

Cass. 20.546 del 27 giugno 2022 , rel. Fidanzia, interviene sui due temi in oggetto.

Circa il primo (in particolare circa il requisuito della alteraizone delle condizoni di rischio) , insegna che basta sia potenziale:

<<Non vi è dubbio che, affinchè possa ritenersi integrato il secondo requisito della causa di recesso previ(OMISSIS) dall’art. 2497 quater lett c) c.c., si condivide, in linea di principio, l’impostazione della ricorrente secondo cui non è indispensabile che l’inizio della direzione e coordinamento abbia già prodotto un’immediata alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, essendo, invece, sufficiente l’esistenza di una potenzialità modificativa (in peius) delle stesse, e che la prova di tale alterazione possa essere fornita valorizzando circostanze successive alla dichiarazione di recesso>>.

Affermazione importante.

Nel caso specifico però non ravvisa la fattispecie legale: <<Va, tuttavia, osservato che la Corte d’Appello ha, in modo assorbente, comunque esaustivamente argomentato come l’incremento dell’appostazione del fondo rischi, nel bilancio 2013 di (OMISSIS), non avesse determinato un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento in quanto svincolato da nesso di causalità con la modifica della direzione e controllo.

In particolare, la Corte d’Appello ha motivatamente escluso che l’incremento della posta “accantonamento per rischi e oneri futuri” costituisse attività gestoria discrezionale riconducibile alla direzione e coordinamento della nuova controllante, atteso che i fatti generatori della perdita erano antecedenti alla gestione della nuova società e l’incremento era stato imposto dalle risultanze delle due consulenze tecniche.>>

(non chiaro come l’aumento della posta di accantonamento possa alterare le condizioni di rischio).

Circa il secondo tema, dice che basta una rimozione purchessia, anche se relativa al solo caso di vendita a società controllate, per far scatare il diritto di rrcesso:

<<Questo Collegio condivide l’impostazione della ricorrente secondo cui, al fine di accertare la legittimità del recesso, a norma dell’art. 2437 c.c., comma 1 lett a), è sufficiente verificare se la modifica statutaria abbia rimosso un limite alla circolazione delle azioni prima esistente, indipendentemente dal fatto se tale modifica abbia o meno una rilevanza sostanziale rispetto alla precedente disciplina.

In primo luogo, assai persuasiva è la valorizzazione del dato letterale in altra ipotesi di recesso concernente la modifica della clausola che disciplina l’oggetto sociale, a norma dell’art. 2437 comma 1 lett a) c.c., è stato lo stesso legislatore a richiedere espressamente la rilevanza sostanziale della modifica statutaria. Ne consegue che se, nell’ipotesi di cui è causa, il legislatore non ha richiesto tale ulteriore requisito, vuol dire che ai fini del recesso è sufficiente una qualsiasi modifica statutaria idonea a rimuovere i limiti alla circolazione delle azioni (sul punto, la previsione, nel caso di specie, della possibilità di cedere liberamente le azioni alle società controllate, prima non contemplata, si muove indubbiamente in quella direzione).

Anche gli altri argomenti di natura sistematica evidenziati dalla ricorrente sono convincenti: nell’ipotesi previ(OMISSIS) dall’art. 2437 comma 1 lett a) c.c. la legge richiede, a differenza che nell’ipotesi di cui al comma 2 lett b) dello stesso articolo – quella di cui è causa – la modifica so(OMISSIS)nziale della clausola dell’oggetto sociale, dal momento che, trattandosi di una ipotesi tassativa ed inderogabile di recesso, per scongiurare che la società sia privata delle fonti del proprio approvvigionamento (costituite dai conferimenti dei soci) anche a fronte di modifiche solo formali delle proprie clausole, è necessario che la variazione abbia avuto un impatto significativo. Al contrario, in caso di introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni, non si pone l’esigenza di tale ulteriore cautela, dal momento che il diritto di recesso può comunque essere convenzionalmente escluso dalle parti (l’art. 2437 comma 2 cod. cv. esordisce, infatti, con la locuzione “salvo che lo statuto disponga diversamente).

In particolare, in questo caso, le parti hanno già uno strumento per soddisfare l’esigenza di evitare che il recesso possa essere collegato a modifiche da essi non considerate sostanziali, potendo, a monte, escludere per le stesse modifiche la stessa astratta possibilità del recesso.

Infine, depone per un’interpretazione dell’art. 2437 comma 1 lett a) c.c., che assicuri, in radice, la certezza sulle condizioni di uscita da una società per azioni, il disposto dell’art. 2355 bis comma 4 c.c., che impone tutte le limitazioni alla circolazione delle azioni debbano risultare dal titolo azionario: se il legislatore ha prescritto che l’introduzione e la rimozione dei vincoli debba essere sempre comunque annotata sul titolo, anche quando non si tratta modifica sostanziale, sarebbe incoerente introdurre, invece, in caso di recesso, tale ulteriore requisito, che comporta necessariamente delle valutazioni di natura discrezionale.>>

Affermazione condivisibile ma non difficile da sostenere, in assenza di ogni dato testuale a supporto della tesi contraria.