Comunicazione indesiderata nella posta elettronica e dir. 2002/58: insegnamenti intorno alla necessità di consenso previo

Utili precisazioni sull’art. 13 della dir. 2002/58 sulla data protection nelle comunicazioni elettroniche da parte di Corte di Giustizia 25.11.2021, C-102/20, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH c. eprimo GmbH, con intervento di Interactive Media CCSP GmbH.

Un imprenditore cita in giudizio un concorrente perchè fa inviare massivamente agli abbonati di un servizio di email gratuito (in quanto finanziato dala pubblicità) messaggi pubblicitari , che compaiono nell’elenco delle email in POSTA IN ARRIVO (anche se la sua natura pubblicitaria non parebbe opaca ma trasparente).

Ritiene anche che ciò costituisca concorrenza sleale (rectius: pratica commerciale sleale) secondo il diritto tedesco.

Il giudice a quo chiede se tale prassi violi la dir. in oggetto e spt. la necessità del previo consenso ex art. 13/1 , secondo cui  <<L’uso di sistemi automatizzati di chiamata e di comunicazione senza intervento di un operatore (dispositivi automatici di chiamata), del telefax o della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è consentito soltanto nei confronti degli abbonati o degli utenti che abbiano espresso preliminarmente il loro consenso.>>

La CG risponde, condivisibilmente , in modo positivo: non c’era spazio del resto per risposta diversa.

Se però nel caso specifico ricorra o meno il consenso previo, dipende dal tipo di accordo stipulato dagli utenti con il gestore del servizio gratuito di email, di cui però si deve occupare il giudice a qyuo:  <<A tal riguardo, spetta tuttavia al giudice del rinvio stabilire se l’utente interessato, avendo optato per la gratuità del servizio di posta elettronica T-Online, sia stato debitamente informato delle precise modalità di diffusione di una siffatta pubblicità e abbia effettivamente acconsentito a ricevere messaggi pubblicitari come quelli di cui trattasi nel procedimento principale. In particolare, occorre assicurarsi, da un lato, che tale utente sia stato informato in modo chiaro e preciso segnatamente del fatto che i messaggi pubblicitari compaiono nell’elenco dei messaggi privati ricevuti e, dall’altro, che questi abbia espresso il proprio consenso a ricevere tali messaggi pubblicitari in maniera specifica e con piena cognizione di causa (v., in tal senso, sentenza dell’11 novembre 2020, Orange Romania, C‑61/19, EU:C:2020:901, punto 52).>>, § 59.

Quanto al se ciò costiuisca pratica commerciale sleale ex allegato 1 punto 26 dir. 2005/29 (<<Effettuare ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 10 della direttiva 97/7/CE e le direttive 95/46/CE (2) e 2002/58/CE.>>) , la risposta è che ciò è certamente possibile ma … dipende: <<l’allegato I, punto 26, della direttiva 2005/29 deve essere interpretato nel senso che un’attività consistente nella visualizzazione nella casella di posta in arrivo dell’utente di un servizio di posta elettronica di messaggi pubblicitari, in una forma simile a quella di un vero e proprio messaggio di posta elettronica e nella medesima collocazione di quest’ultimo, rientra nella nozione di «ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali» degli utenti di servizi di posta elettronica, ai sensi di tale disposizione, qualora la visualizzazione di tali messaggi pubblicitari, da un lato, sia avvenuta con sufficiente frequenza e regolarità per essere qualificata come «ripetute sollecitazioni commerciali» e, dall’altro, possa, in mancanza di un consenso fornito dall’utente di cui trattasi preliminarmente a tale visualizzazione, essere qualificata come «sgradite sollecitazioni commerciali».>>, § 75.

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